Il reato omissivo.

Appunti di diritto penale

di Filippo Lombardi

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1. Diritto penale solidaristico e obbligo giuridico di agire.

Mentre nel reato commissivo la condotta si fonda sul compimento di un’azione, nel reato omissivo essa si fonda sull’omissione di un’attività doverosa per legge. L’omissione può atteggiarsi come pura inerzia (non facere) o come compimento di azione diversa da quella richiesta (aliud facere).
Il reato omissivo trova la sua ratio nell’essenza solidaristica del diritto penale, laddove l’ordinamento penale pone obblighi di azione per tutelare beni giuridici altrui di importanza fondamentale (normalmente legati all’integrità fisica e alla vita). I reati omissivi possono essere distinti in due categorie: i reati omissivi propri e i reati omissivi impropri. Quelli propri sono reati di mera condotta, poiché è penalmente rilevante che il soggetto abbia omesso un’azione richiesta dalla norma penale, senza che sia necessario che a ciò consegua un evento in senso naturalistico. Se seguiamo la concezione di evento in senso giuridico, potrà dirsi che i reati omissivi propri sono dei reati con evento di pericolo, concreto o astratto a seconda di se il concetto di pericolo sia rilevabile al livello del tenore letterale della norma. I reati omissivi propri trovano sempre la propria fonte nella legge penale. I reati omissivi impropri sono reati di evento (se si segue la concezione naturalistica di evento), o reati con evento di danno (se si segue la concezione giuridica di evento). Ciò significa che ad una condotta omissiva deve necessariamente conseguire una lesione di un bene giuridico tutelato. I reati omissivi impropri non sono tipizzati dalla legge penale, bensì sono ricavabili dal combinato disposto tra l’art. 40 co. II c.p. e la fattispecie normativa di parte speciale che verrà in rilievo volta per volta poiché contenente l’evento che il soggetto (non) agente ha “cagionato” con la sua condotta inerte o difforme da quella richiesta. L’articolo 40 comma II ci dice che non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo. Esso è la formula di traduzione dei reati commissivi di parte speciale in reati omissivi corrispondenti. Sono reati omissivi a forma libera poiché ciò che è rilevante è che un soggetto non ha impedito il verificarsi un evento che doveva evitare; ecco perché, stante l’equivalenza non impedire-cagionare, si parla a proposito dei reati omissivi impropri di reati commissivi mediante omissione. L’utilizzo della clausola di equivalenza di cui all’art. 40 è giustificata da una impossibilità di tipizzazione di ogni singolo comportamento omissivo che possa originare un evento che il soggetto avrebbe dovuto impedire. Certamente non tutti i reati commissivi di parte speciale possono essere riportati all’equivalente fattispecie omissiva. Sono certamente da escludere i reati di pura condotta, i reati di mano propria, i reati con forma vincolata di tipo positivo. La fonte dell’obbligo giuridico di impedire l’evento ha fornito problemi di definizione, in quanto vi erano due tesi contrapposte, a riguardo. La prima teoria fu quella formale (detta anche “del trifoglio”) poiché riteneva che tale fonte fosse da riscontrare nella legge, nel contratto e nella precedente azione pericolosa. Altri Autori (ANTOLISEI) aggiunsero ulteriori fonti, come la negotiorum gestio e la consuetudine. Tra l’altro, tale teoria non andava esente da critiche, poiché dubbi sussistevano riguardo alla precedente azione pericolosa e sui requisiti della negotiorum gestio. Sulla prima si diceva che già l’azione fosse da considerare rilevante penalmente, e di conseguenza non doveva parlarsi di un reato omissivo ma di un reato commissivo colposo. Sulla seconda si disse che essa avrebbe potuto essere reputata fonte dell’obbligo solo nel caso in cui avesse costituito o accresciuto il pericolo di lesione del bene giuridico. Alla teoria formale si contrapponeva la teoria sostanziale della posizione di garanzia. Cioè si riteneva, in base a tale teoria, che la fonte dell’obbligo fosse da riscontrare in una particolare posizione di tutela che vedeva implicato un soggetto rispetto a beni giuridici altrui. Questa seconda teoria era (ed è) idonea a spiegare l’efficacia che bisogna riconoscere alla concreta presa in carico del bene giuridico, dalla cui verifica si sarebbe dovuto prescindere adottando la teoria formale. Attualmente le teorie devono essere sintetizzate, cioè unite concettualmente l’una all’altra. Cioè, dovrà accettarsi come fonte la posizione di garanzia giuridicizzata, ovvero il particolare legame che unisce un soggetto a beni giuridici a lui esterni e appartenenti a soggetti non in grado di tutelarli autonomamente, che sia un legame che trova il proprio riconoscimento normativamente, cioè sia al livello di fonti normative (legge, consuetudine), sia al livello dell’autonomia negoziale (negotiorum gestio, contratto). La posizione di garanzia potrà essere di controllo e di protezione. Quella di controllo garantisce beni giuridici indeterminati da fonti di pericolo determinate. Quella di protezione garantisce beni giuridici determinati da fonti di pericolo indeterminate.

 La posizione di garanzia, inoltre, potrà essere originaria o derivata, a seconda di se essa sia stata trasferita da un dante causa. Ad esempio, nel caso di una babysitter con la quale una coppia conclude un contratto, ella assumerà una posizione di garanzia derivata, poiché la tutela del bene giuridico le è stata trasferita da un dante causa (genitori). Il dante causa potrà a sua volta essere il titolare del bene giuridico in prima persona, come nel caso di un soggetto che assolda un bodyguard per la propria protezione, o potrà aver ricevuto la posizione di garanzia in maniera originaria, come nel caso dei genitori, a cui la legge conferisce gli obblighi di cura, educazione, mantenimento, istruzione, cura, vigilanza dei propri figli (Costituzione, Codice Civile). A ben vedere, esiste anche una terza forma di posizione di garanzia, che consiste nel dovere di evitare il fatto illecito altrui. In questo particolare caso, l’evento che sarà addebitato al soggetto garante sarà solo formalmente l’evento del reato compiuto dal terzo (formalmente = ai fini dell’imputazione) ma sostanzialmente sarà il fatto illecito del terzo nella sua interezza. Ad esempio, la giurisprudenza ritiene che la madre che non impedisca l’abuso sessuale del marito nei confronti della figlia, risponda di violenza sessuale in forma omissiva ( combinato disposto di cui agli articoli 40 co. II e 609-bis c.p.). Questo potrebbe far storcere il naso poiché la violenza sessuale è un reato di mano propria e quindi non traducibile in forma omissiva, ma in realtà, proprio a causa del fatto che l’evento addebitato non è la violazione della corporeità sessuale della propria figlia bensì il mancato impedimento del fatto del proprio marito, anche un reato non normalmente traducibile in forma omissiva, potrà dare origine a tale tipo di imputazione. Ritornando per un attimo al reato omissivo proprio, si può dire che anche in tali casi vi sia una posizione di garanzia di un soggetto, e tale posizione di garanzia potrà trovare come fonte solo ed esclusivamente la legge penale. Proprio perché gli unici soggetti che possono compiere un reato omissivo sono i c.d. garanti , ciò vorrà dire che i reati omissivi saranno reati propri, poiché richiedono una qualifica, in questo caso una qualifica formale-sostanziale, secondo il discorso di sintesi delle due precedenti teorie affrontate in tema di fonte dell’obbligo giuridico di agire.

2. Il controllo sulla responsabilità penale del reo.

Ogni consociato assume la posizione di garante qualora sussista una fattispecie tipica in virtù della quale egli sia chiamato ad agire. La responsabilità penale quindi dovrà essere accertata con modalità comune ai reati omissivi propri e a quelli impropri. Per ovvi motivi, il controllo su quelli impropri sarà lievemente più esteso, poiché dovranno verificarsi ulteriori elementi del fatto tipico.

Il reato omissivo proprio doloso si perfezionerà con i seguenti requisiti:

1) consapevolezza di trovarsi in una situazione tipica.

2) consapevolezza di rivestire una posizione di garanzia e di dover quindi agire.

3) consapevolezza della possibilità concreta e materiale di compiere l’azione richiesta dalla legge.

4) deliberazione psichica di non agire.

5) creazione del pericolo concreto (da accertare con un giudizio prognostico basato sull’alta probabilità di verificazione dell’evento lesivo a seguito di tale condotta) o del pericolo astratto (da accertare secondo la massima empirica dell’ id quod plerumque accidit).

6) suitas dell’inerzia o dell’azione difforme da quella richiesta (ex art. 42 comma I c.p.)

[Nel caso in cui più d’uno sono i soggetti garanti nella situazione concreta, è sufficiente che intervenga uno di essi, rendendosi necessario l’intervento degli altri solo quando il primo intervento non sia risultato idoneo e permanga la situazione tipica. Inoltre, ogni persona può non adempiere all’obbligo giuridico di agire quando esporrebbe sé stessa a rischi ai quali non sa far fronte. In questo caso pare applicabile la scriminante (secondo alcuni, la scusante) dello stato di necessità ex art. 54 c.p.]

Il reato omissivo improprio doloso richiederà:

- numm. 1, 2, 3, 4 e 6 prima elencati, a cui vanno ad aggiungersi l’evento lesivo del bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice usata in combinato disposto col 40 comma II, ed il nesso di causalità tra la condotta omissiva e l’evento stesso.

Il reato omissivo improprio colposo richiederà:

- l’evento lesivo

- il nesso di causalità tra la condotta omissiva e l’evento lesivo.

- la suitas prima indicata.

- un errore colposo, nella rappresentazione dei presupposti o nell’esecuzione dell’azione richiesta, intervenuto in una delle fasi di cui ai numeri 1, 2 e 3.

Qualche parola va certamente spesa riguardo al nesso di causalità nel reato omissivo improprio. Il cagionare un evento attraverso un’azione pone certamente meno problemi in termini di controllo sul nesso eziologico tra azione ed evento. E’ certamente più agevole comprendere se senza l’azione l’evento si sarebbe o meno verificato. Nel controllo del nesso di causalità in tema di azione, il giudizio controfattuale opererà valutando che esista una legge scientifica di copertura che dica che ad una condotta attiva del tipo “x” consegua un evento del tipo “y” e che non vi sia il ragionevole dubbio che l’evento possa essere stato causato validamente da fattori alternativi (principio della credibilità razionale della legge di copertura – Cassazione Penale sentenza “Franzese”). Operazione inversa va fatta in tema di controllo sulla causalità omissiva poiché, una volta valutato che l’evento non possa essere conseguenza di fattori alternativi, bisogna aggiungere mentalmente la condotta omessa per valutare le conseguenze sull’evento. Se l’evento viene meno aggiungendo la condotta, allora l’omissione è causa dell’evento. Se non viene meno, però, non può immediatamente escludersi il reato omissivo. C’è da dire infatti che il nesso di causalità tra condotta omissiva ed evento non viene meno se si verifica che:

- l’evento si sarebbe verificato, ma in epoca significativamente posteriore (si reputa che debba trattarsi di almeno un giorno dopo).

- l’evento si sarebbe verificato, ma con minore intensità lesiva.

- l’evento si sarebbe verificato, ma con diverse modalità.

3. I casi problematici. Impedimento dell’azione soccorritrice altrui, interruzione della propria azione soccorritrice, i reati di favoreggiamento personale omissivo e truffa omissiva.

L’impedimento dell’azione soccorritrice altrui si verifica quando un soggetto si intromette nell’azione altrui diretta ad adempiere un obbligo giuridico di impedire un evento lesivo di un bene tutelato dall’ordinamento, bloccandone il decorso o costringendo tale soggetto a non adempiere all’obbligo. A differenza di quanto si potrebbe pensare, colui che si intromette non commette un reato omissivo bensì una vera e propria azione dalla quale discende la lesione del suddetto bene. Verrà quindi punito per il corrispondente reato doloso.

Problemi di ricostruzione dogmatica si riscontravano per quanto riguarda l’interruzione della propria azione soccorritrice, poiché ci si chiedeva se un soggetto che interrompesse la propria azione adempiente un obbligo giuridico si macchiasse di reato omissivo o commissivo. Attenta dottrina distingue a seconda dei casi. Se nel caso concreto si può dire che l’azione soccorritrice è arrivata alla propria estensione massima, cioè si può dire che sia stata compiuta effettivamente, e il soggetto ripristina lo status quo ante ricreando la situazione di pericolo per il bene giuridico, si avrà un reato commissivo perché il ragionamento da farsi è il seguente: l’azione è stata compiuta, quindi non può essere riscontrata un’omissione, ma nel momento in cui egli ritragga la propria opera sfornendo nuovamente il bene giuridico di tutela, l’operazione di “sottrazione degli effetti della propria opera” è da intendersi come commissione e non omissione. Nel caso in cui un soggetto blocchi la propria azione richiesta dalla norma, prima che essa raggiunga la sua estensione massima cosicché non si possa dire che egli abbia effettivamente agito, si parlerà di reato omissivo.

[Per il concetto di concorso omissivo nel reato omissivo, e per quello di concorso commissivo nel reato omissivo, si veda il contributo su “Il concorso di persone nel reato e la cooperazione colposa”. Per la problematica del tentativo nel reato omissivo, si veda il contributo su “Il delitto tentato”]

Due reati problematici hanno sollevato dubbi sulla loro traducibilità in termini omissivi: il favoreggiamento personale (art. 378 c.p.) e la truffa (art. 640 c.p.). Riguardo al primo ci si interrogava su se potesse integrare la fattispecie suddetta il comportamento reticente di chi, interrogato, non fornisse notizie su quanto in sua conoscenza, per aiutare taluno ad eludere le investigazioni dell’Autorità o a sottrarsi alle ricerche. La dottrina maggioritaria ritiene che il favoreggiamento in forma omissiva non possa sussistere, per la semplice ragione che il reato di favoreggiamento non è un reato di evento e quindi non possa essere legato all’articolo 40 comma II al fine di creare la corrispondente fattispecie omissiva. D’altronde per i reati di pura condotta, la fattispecie omissiva deve essere tipizzata al livello normativo, quindi in assenza di una norma che ci dica che il verbo “aiutare” utilizzato nel 378 c.p. ha anche un risvolto omissivo, si dovrebbe poter concludere per l’impossibilità di commettere favoreggiamento personale con condotta di pura reticenza (omissione di collaborazione con l’Autorità). La Cassazione è di parere inverso, e ritiene che possa esistere il favoreggiamento personale in forma omissiva, tant’è che la fattispecie è utilizzata in particolar modo quando il comportamento reticente è tenuto dinanzi alla polizia giudiziaria che assume informazioni da un possibile testimone in quanto non ci sarebbe, per tale ipotesi di mancata collaborazione, una norma analoga all’articolo 371 bis c.p. (false informazioni rese al pubblico ministero), norma che si applica anche nel caso in cui un soggetto taccia meramente dinanzi al P.M..

Riguardo alla truffa con condotta omissiva si può argomentare come segue. La fattispecie di truffa richiede artifici e raggiri che inducano un soggetto a compiere una disposizione patrimoniale con proprio o altrui danno. E’ un reato a forma vincolata e, come già detto, i reati a forma vincolata non possono essere tradotti in forma omissiva quando la specifica condotta richiesta può essere integrata solo in forma attiva. Tutto si gioca quindi sul significato dei vocaboli “artificio” e “raggiro”. L’artificio è qualsiasi accorgimento o stratagemma capace di rappresentare nella mente del soggetto passivo l’esistenza di un elemento della realtà materiale o giuridica che in realtà non esiste, o viceversa. Il raggiro è un’opera di persuasione nei confronti della vittima, sulla bontà delle argomentazioni di chi raggira. Mentre l’artificio si traduce sempre in condotta positiva, il raggiro può anche tradursi (questa è la tesi seguita dalla Corte di Cassazione) in un discorso ben argomentato che ometta elementi che il soggetto attivo aveva l’obbligo giuridico di riferire. Questo perché la truffa deve indurre in errore il malcapitato, e l’errore altro non è che una falsa rappresentazione della realtà materiale o giuridica, che può derivare anche dall’omissione di informazioni, poiché tale omissione è in grado di ingenerare un pensiero fuorviante nel soggetto passivo, facendogli accettare le argomentazioni e le proposte del truffatore.