domenica 25 novembre 2012

MODULO PENALE IV



Gentili amici,
avendo terminato con la precedente dispensa l’analisi degli aspetti più salienti del reato in generale, con questa dispensa e con la prossima intendo sottoporre alla vostra attenzione le questioni di diritto penale speciale oggetto di analisi della Suprema Corte negli ultimi mesi.
Come al solito vi propongo nell’incipit della dispensa la soluzione del parere assegnato nella precedente, scegliendola tra i pareri che mi avete inviato per la correzione. In proposito non può farmi piacere constatare un netto miglioramento nell’impostazione dei pareri che in molti casi presentato incipit e conclusioni molto efficaci, che potrebbero ben impressionare in sede d’esame.
Ricordatevi sempre di esporre tutte le posizioni della giurisprudenza su un argomento, motivando la vostra scelta di campo in maniera adeguata e corretta.
Mi scuso per alcuni ritardi nell’invio delle dispense che spero di poter recuperare quanto prima.
Nel corso della prossima settimana si svolgerà altresì la prova finale.
Buon lavoro
Avv. Giulio Forleo 

INDICE
Premessa……………………………………………….…..pag. 3
Svolgimento parere assegnato nella dispensa precedente……pag. 4
Traccia: Truffa aggravata e indebita percezione di erogazioni pubbliche....pag. 8
Soluzione traccia 1….…………………...…..….………….....pag. 9
Traccia: Maltrattamenti in famiglia e atti persecutori…......pag. 13
Soluzione Traccia 2………………….…………......……….pag. 14
Traccia: Falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico pag. 18
Soluzione Traccia 3……………….....…….………………..pag. 19
Traccia: Tolleranza abituale della prostituzione…………pag. 20
Soluzione Traccia 4…………………..…………...………...pag. 21
Traccia: Maltrattamenti in famiglia: rapporto di parafamiliarità.pag. 23
Soluzione Traccia 5…………………...………...…...………...pag. 24
Traccia: Responsabilità penale del direttore di una rivista…pag. 27
Soluzione Traccia 6……………………..………..…..pag. 28
Traccia: Sostituzione di persona: esposizione contrassegno invalidi.pag. 30
Soluzione Traccia 7……………………………………pag. 31
Traccia: Capo dell’equipe operatoria – Posizione di garanzia pag. 34
Soluzione Traccia 8……………..……………….……...pag. 35
Traccia: Falsa testimonianza: esimente di cui all’art. 384 c.p.…...pag. 38
Soluzione Traccia 9……………………………………pag. 39
Traccia: Elementi differenziali dell’estorsione e concorso di reati...pag. 41
Soluzione Traccia 10………………………………..pag. 42
Traccia: Falso grossolano………………………….pag. 44
Soluzione Traccia 11……………………………….pag. 45
Traccia: Morte o lesione come conseguenza d’altro delitto..pag. 47
Soluzione Traccia 12……………………….pag. 48
Massime Cassazione 2012…………………pag. 50
Traccia da svolgere a casa……………………pag. 51


TRACCIA  “RISSA AGGRAVATA E CONCORSO ANOMALO”
(assegnata nella precedente dispensa)
Nella serata del 22.4.07 CAIO ha avvertito telefonicamente il suo amico TIZIO che al bar Gamma, sito in Montecatini Terme, c'era SEMPRONIO, verso il quale TIZIO nutriva un forte risentimento, in quanto la sua ragazza, tale MEVIA, in un periodo in cui egli era stato assente dall'Italia, aveva avuto una relazione sentimentale con il SEMPRONIO. Quest'ultimo era seduto ad un tavolo del bar assieme ai suoi amici GIORGIO, Vladimiro e Daniela, fidanzata di Giorgio; ad un altro tavolo era seduto CAIO, assieme ad altre persone.
TIZIO è giunto al bar armato di coltello e, senza entrare, ha intimato al SEMPRONIO di uscire. I due hanno cominciato a discutere; poi TIZIO ha colpito il SEMPRONIO con una coltellata alla regione sottocostale. Sono a questo punto intervenuti gli amici dei due contendenti ed è iniziata una rissa, nella quale si sono fronteggiati i due gruppi contrapposti.
Secondo la testimonianza di Daniela, Giorgio, che impugnava un bastone, simile ad una mazza di baseball, è stato afferrato da dietro da CAIO, che gli ha messo una gamba fra le gambe, trascinandolo a terra all'indietro; quindi CAIO, a terra supino, aveva sopra di sè pure supino Giorgio, che impugnava il bastone; CAIO gli ha quindi bloccato le mani, consentendo a TIZIO di gettarsi sul Giorgio, bloccare le sue gambe fra le sue ginocchia e colpirlo ripetutamente al petto con il coltello, fino a provocarne la morte.
Dopo di che TIZIO e CAIO si sono dati la fuga, per essere poi fermati dalla p.g. il primo a Milano, il secondo a Bari, mentre cercavano di lasciare l'Italia.
Caio si rivolge al vostro studio legale e vi chiede parere motivato sulla propria posizione nella vicenda descritta.

POSSIBILE SOLUZIONE

Viene richiesto parere legale in merito alla posizione di Caio che la sera del 22.04.2009, dopo aver avvisato telefonicamente il suo amico Tizio della presenza, nel bar Gamma, di Sempronio, con cui la sua fidanzata Mevia aveva avuto una relazione sentimentale, rimase coinvolto in una rissa nell’ambito della quale, venuto a contatto diretto con Giorgio, procedeva a bloccargli le mani, mentre era supino su di sé, consentendo a Tizio di colpirlo ripetutamente con il coltello fino a provocarne la morte.
Posto che materialmente l’omicidio è stato commesso da Tizio, occorre capire se Caio debba rispondere solo del reato di rissa aggravata od anche di concorso in omicidio e, nell’eventualità, se ricorra un vero e proprio concorso morale o materiale ai sensi dell’art. 110 c.p. o, più favorevolmente, un concorso anomalo con la relativa riduzione di pena di cui all’art. 116 c.p..
Stando alla testimonianza di Daniela, la cui attendibilità dovrà essere valutata nel corso del processo, essendo essa comunque la fidanzata di Giorgio, pare inconfutabile la contestazione del reato di rissa, che si configura quando un gruppo di persone in numero superiore a tre venga alle mani con il proposito di ledersi reciprocamente (Cass., sez. V, 13 maggio 2004 n. 43524).
Tale reato, posto a tutela dell’incolumità individuale, inoltre, per la sua sussistenza richiede che i partecipanti alla rissa devono essere animati dal reciproco intento di recare offesa agli avversari, e la reciprocità di cui innanzi, pare proprio dimostrata dal fatto che Giorgio impugnasse un bastone, simile ad una mazza da baseball, e che Caio lo abbia afferrato da dietro per impedirgli di usare il bastone.
Il caso di specie, invero, sembra però rientrare nel secondo comma dell’art. 588 c.p. che disciplina la rissa aggravata, per il caso in cui nella rissa taluno rimanga ucciso o riporti lesioni personali, prevedendo la punibilità dei corrissanti per il solo fatto della partecipazione alla rissa. Si tratta di un tipico caso di reato aggravato dall’evento, della cui legittimità si è anche dubitato, in quanto l’evento aggravante sembra posto a carico dei corrissanti a titolo di responsabilità oggettiva, cioè indipendentemente da un legame doloso o colposo, ma la cui legittimità è stata salvata dalla giurisprudenza, richiedendo la prevedibilità dell’evento ulteriore.
Premesso ciò, se dovesse accertarsi che Caio fosse stato in grado di prevedere almeno il fatto di lesioni, si dovrà accertare se i reati di lesioni personali e omicidio, commessi nel corso della rissa, siano elementi costitutivi del reato di rissa aggravata o, in quanto titoli autonomi, concorrono con il reato di cui all’art. 588, comma 2.
Su tale questione, risalente e consolidata giurisprudenza ha ritenuto che tali reati più gravi non debbono essere contestati autonomamente; più precisamente, la sezione V della Cassazione con sentenza 5 novembre 1974 - 10 marzo 1975 n. 2686, ha stabilito quanto segue: “il bene tutelato dall’art. 588 c.p. è sempre l’incolumità personale, che è messa in pericolo (ipotesi semplice) o che è lesa (ipotesi aggravata) da una violenta contesa tra più persone, non si ha dunque titolo autonomo di reato diversamente punito, ma un’ipotesi aggravata dello stesso reato, onde è possibile il giudizio di comparazione tra circostanze”.
Però, sebbene la rissa possa concorrere materialmente con qualsiasi delitto che non ne sia elemento costitutivo o circostanza aggravante, Caio deve essere reso edotto della circostanza che, recente giurisprudenza ha stabilito che il reato di rissa aggravata concorre  con altri reati, come quelli di lesioni personali e di omicidio.
Emerge, così, la seconda questione da affrontare, in quanto occorre verificare se sussista la responsabilità di Caio a titolo di concorso in omicidio ai sensi dell’art. 110 c.p. o a titolo di concorso anomalo ex art. 116 c.p..
Il caso di cui si discute, sembra inquadrabile nell’ambito del concorso anomalo, che si occupa del caso in cui il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, poiché il fatto che Caio abbia preso parte alla rissa non dimostra che egli avesse voluto il reato più grave dell’omicidio ai danni di Giorgio, in quanto egli era mosso soltanto dall’intento di ledere.
La più favorevole ipotesi del concorso anomalo sembra sussistere nel caso che ci occupa, poiché ne ricorrono i requisiti, ossia l’adesione dell’agente a un reato concorsualmente voluto, la commissione da parte di altro concorrente di un reato diverso o più grave e l’esistenza di un nesso causale, anche psicologico, tra la condotta dell’agente compartecipe e l’evento diverso e più grave in concreto verificatosi.
Onde evitare che ricadesse nelle ipotesi vietate di responsabilità oggettiva, la giurisprudenza di legittimità, ormai unanime, soffermandosi sul terzo requisito, ha ritenuto che “sussiste la responsabilità a titolo di concorso anomalo ex art. 116 c.p., in ordine al reato più grave e diverso da quello voluto qualora vi sia la volontà di partecipare con altri alla realizzazione di un determinato fatto criminoso ed esista un nesso causale nonché psicologico tra la condotta del soggetto che ha voluto solo il reato meno grave e l’evento diverso, nel senso che quest’ultimo deve essere oggetto di possibile rappresentazione in quanto logico sviluppo, secondo l’ordinario svolgersi e concatenarsi dei fatti umani,di quello concordato, senza peraltro che l’agente abbia effettivamente previsto ed accettato il relativo rischio, poiché in tal caso ricorrerebbe l’ipotesi di concorso ex art. 110 c.p.; inoltre la  prognosi postuma sulla prevedibilità del diverso reato commesso dal ricorrente va effettuata in concreto valutando la personalità dell’imputato e le circostanze ambientali nelle quali si è svolta (Cass. sez. V, 8 luglio 2009 – 9 ottobre 2009 n. 39339).
Invero, per quanto astrattamente potrebbe sussistere la responsabilità di Caio a titolo di concorso anomalo in omicidio, deve segnalarsi che con una recente sentenza, la n. 31219 del 7 luglio 2009, la I sezione della Cassazione ha ribadito quello’orientamento secondo il quale “il reato di rissa aggravata concorre con altri reati, come quelli di lesioni e di omicidio, solo con riferimento al corrissante autore degli ulteriori fatti e a coloro nei cui confronti siano eventualmente ravvisabili gli estremi del concorso materiale o morale ai sensi dell’art. 110 c.p., mentre nei confronti dei corrissanti diversi  dagli autori o coautori dei reati più gravi è configurabile la speciale fattispecie di rissa aggravata e non il concorso anomalo ai sensi dell’art. 116 c.p.”.
Diversamente, o altra parte della giurisprudenza, distingue autonomamente le posizioni, quella dell’autore materiale dell’omicidio che risponde indifferentemente a titolo  dolo o di colpa, da quella degli altri corrissanti, che rispondono di dolo misto o colpa, qualora siano stati in grado di prevedere, accettandone l’eventualità, almeno un fatto di lesioni; così facendo arriva a sostenere che la configurabilità del reato di rissa aggravata non è idoneo ad escludere la ricorrenza anche del concorso anomalo (Cass., sez. I, 3 febbraio 2010 – 3 maggio 2010 n. 16762).
Dunque, sulla base di questa ricostruzione, il dolo coprirebbe il reato base di rissa e la colpa cadrebbe sull’evento morte.
L’addebito a titolo di colpa richiede però in primis una verifica sulla misura oggettiva della colpa, attraverso un giudizio sulla prevedibilità e d evitabilità dell’evento alla stregua dell’agente modello, ed in secondo luogo un’analisi della misura soggettiva della colpa.
Non potendo valutare la condotta di Caio alla stregua di un agente modello, non avendo egli svolto un’attività socialmente utile ma soprattutto non potendo individuare quali sarebbero le cautele che Caio avrebbe dovuto adottare per lo svolgimento di un’attività che di per sé è illecita; dovendo soggettivizzare questa ipotesi di responsabilità oggettiva per renderla conforme all’art. 27 Cost., non rimane che prendere in considerazione la misura soggettiva, valutando quindi la prevedibilità non alla stregua dell’homo eiusdem condicionis et professionis, ma alla stregua del soggetto che commette il delitto, alla luce cioè di quelle che sono le ulteriori conoscenze di Caio.
Sulla base di ciò, Caio potrebbe essere chiamato a rispondere anche di concorso anomalo in omicidio, solo se sia possibile prevedere in concreto l’evento morte, dunque solo se sia possibile dimostrare che Caio avrebbe potuto concretamente prevedere che Tizio si sarebbe presentato al bar con un coltello, e che  il suo intento non fosse solo quello di rimproverare Sempronio, ma anche di cagionare la morte di quanti sarebbero accorsi in suo aiuto.
Sembra pertanto di poter concludere nel senso che, nel processo a carico di Caio, si potrà insistere affinchè gli venga contestata la sola ipotesi di rapina aggravata di cui all’art. 588, comma 2, in quanto per i corrissanti diversi dall’autore materiale non è configurabile il concorso in altri reati, che ne costituiscano i presupposti.
In secondo luogo, laddove al contrario si dovesse ritenere che la rapina aggravata possa concorrere con i reati di lesioni e omicidio, dovrà insistersi per una qualificazione del concorso di Caio ai sensi dell’art. 116 c.p. (e non dell’ipotesi più grave di concorso morale o materiale, di cui all’art. 110 c.p.), di cui potrà rispondere solo se si dovesse accertare che l’evento morte fosse prevedibile in concreto. 

sabato 17 novembre 2012

Dispensa civile 3 e codice commentato!!


 
PREMESSA

Gentili amici,
come anticipato nella precedente dispensa in questo modulo ci occuperemo di Responsabilità “contrattuale” ed “extracontrattuale”.
In particolar modo, potrete studiare le ultime pronunce della Cassazione su argomenti di estrema attualità come il diritto del concepito  “a non nascere se non sano” ovvero la responsabilità dei maestri per danni subiti da minorenni sotto la loro vigilanza. Questi argomenti, e tanti altri, si pongono come obiettivo quello di fornirvi una esaustiva panoramica delle varie forme di responsabilità disciplinate dal nostro codice civile e dei conseguenti tentativi di catalogazione da parte della giurisprudenza di legittimità
In aggiunta alle due dispense previste da programma vi fornisco anche una raccolta di sentenze riguardanti l’art. 1223 c.c, estratta dal CODICE CIVILE COMMENTATO che, insieme ai miei collaboratori, ho realizzato per voi e che tra pochi giorni sarà in vendita su Amazon al prezzo di 7 euro!
Vi anticipo che detto codice non andrà a sostituire i codici commentati tradizionali, ma vi darà un focus specifico su tutte le sentenze del 2011 e 2012 della Suprema Corte in modo tale che possiate essere pronti ad affrontare qualsiasi argomento in sede di esame.

A presto

Avv. Giulio Forleo


INDICE
Premessa………………………………………………………pag. 3
Svolgimento parere assegnato nella dispensa precedente….pag. 4
Traccia: Responsabilità civile dei maestri e dei precettori…pag. 7
Soluzione Traccia 1…………………………………………Pag. 8
Traccia: Concorso colposo del minore danneggiato.……pag. 19
Soluzione Traccia 2……………………………………….pag. 20
Traccia: Danno non patrimoniale da vacanza rovinata….pag. 27
Soluzione Traccia 3……………...……………………….pag. 28
Traccia: Responsabilità medica……..……………………..pag. 34
Soluzione Traccia 4……………………………………pag. 35
Traccia: Danno da nascita indesiderata………………………pag. 44
Soluzione traccia 5……………………………………………..pag. 45
Traccia: Contratto di spedalità e obblighi di protezione……..pag. 73
Soluzione Traccia 6……………………………………………pag. 74
Traccia: Responsabilità per esercizio di attività pericolosa….pag. 77
Soluzione Traccia 7……………………………………………pag. 78
Traccia: Responsabilità da cose in custodia…………………..pag. 79
Soluzione Traccia 8……………………………………………pag. 80
Traccia: Danno cagionato da animali…………………………..pag. 82
Soluzione Traccia 9………………………………………………pag. 83
Traccia da svolgere a casa…...…………………………………..pag. 85



 

TRACCIA “PACTUM FIDUCIAE” E DONAZIONE INDIRETTA
(assegnata nella precedente dispensa)
Tizio aveva acquistato da Sempronio, con scrittura privata autenticata, un‘azienda Ristorante. A causa di disavventure giudiziarie che non gli permettevano di svolgere alcuna attività, esercitando la facoltà prevista in contratto, aveva sciolto la riserva e nominato come proprietaria la figlia Mevia, continuando tuttavia a condurre personalmente la gestione dell'attività e curando i rapporti con il venditore, cui corrispondeva alle scadenze pattuite il prezzo. Successivamente, essendo intervenute delle incomprensioni tra padre e figlia, Tizio adiva il Tribunale per l‘accertamento del carattere fiduciario dell'intestazione dell'azienda ristorante in capo alla figlia Mevia.
 Mevia si rivolge al vostro studio legale:
a) per ottenere un parere motivato sulla vicenda;
b) per costituirsi in giudizio e far valere le proprie ragioni.

POSSIBILE SOLUZIONE
(Estratta dai compiti corretti)

La controversia in esame attiene ad una domanda promossa al fine di accertare la natura fiduciaria dell’intestazione di un ristorante in capo alla figlia Mevia da colui che, invece, sosteneva di essere il vero proprietario ossia il padre Tizio. Questi, a causa di disavventure giudiziarie che lo avevano interessato, non poteva formalmente comparire nell’asse proprietario del ristorante pur continuando, nei fatti, a gestirlo personalmente insieme ai rapporti con il venditore e a pagare le rate di prezzo pattuite.
La vicenda in esame coinvolge gli istituti giuridici del negozio fiduciario e della donazione indiretta la cui preliminare analisi è fondamentale  al fine di individuare correttamente il negozio giudico stipulato da Tizio con la figlia Mevia e per l’effetto la fondatezza o meno della sua pretesa.
Con il contratto fiduciario un soggetto (detto fiduciante) trasferisce ad un altro soggetto (detto fiduciario) la proprietà di un bene (immobile, titoli azionari, denaro ecc..) con l’accordo (detto pactum fiduciae) che il fiduciario farà un determinato uso del bene stesso (amministrare il bene e alla fine della gestione ritrasferire il patrimonio la fiduciante, o trasferire il bene ad un terzo designato dal fiduciante ecc.).
Il fiduciario, che può essere una persona fisica o giuridica, diventa effettivo titolare del diritto trasferitogli ma la sua titolarità è strumentale ed è limitata dall’obbligazione assunta verso il fiduciante con il pactum fiduciae di fare del bene l’uso convenuto.
Gli scopi che possono essere perseguiti con tale istituto sono molteplici. Ad esempio, il fiduciante attraverso la “copertura” del fiduciario  vuole compiere operazioni patrimoniali con la massima riservatezza oppure altro scopo potrebbe essere, soprattutto in ambito societario, quello del fiduciante di non apparire come socio e perciò intesta le partecipazioni sociali al fiduciario che esegue le disposizioni dello stesso.
Se lo scopo del fiduciante è quello di eludere, usando lo “schermo” del fiduciario, un divieto legislativo, il contratto fiduciario è nullo in quanto in frode alla legge (art.1344).
Se il fiduciario si rifiuta, al termine del rapporto, di ritrasferire il bene al fiduciante, quest’ultimo può ottenere una sentenza (art.2932c.c.) che opera il ritrasferimento dello stesso.
Può invece accadere che il fiduciario, quale pieno titolare, alieni a terzi il bene in violazione del pactum fiduciae. La giurisprudenza ritiene che, in questo caso, il fiduciante non possa opporre al terzo l’esistenza del pactum fiduciae allo scopo di recuperare il bene poiché l’accordo tra fiduciante e fiduciario genera un’obbligazione che, secondo i principi generali, può essere fatta valere solo nei confronti del fiduciario. Pertanto il terzo acquista con effetto pieno, anche se è in mala fede, e il fiduciante ha solo diritto a pretendere dal fiduciario il risarcimento del danno.
Ciò premesso è importante interrogarsi, ai fini della risoluzione della controversia in esame, se il pactum fiduciae contenente la capitalizzazione di tutti gli obblighi per i quali il fiduciario si impegna, debba avere una forma particolare ai fini della sua validità, specie laddove  l’accordo fiduciario concerne beni immobili, atteso che l’art.1350 c.c. dispone, a pena di nullità, la forma scritta per i contratti che trasferiscono la proprietà degli immobili.
Sul punto la giurisprudenza (si veda in tal senso Cass. Civ. sez. II sentenza n. 10163/2011) ha affermato che se il pactum fiduciae è collegato alla compravendita di beni immobili, occorre che esso risulti da atto in forma scritta “ad substantiam” atteso che esso è equiparabile ad un contratto preliminare per il quale l’art.1351 c.c. impone la stessa forma del contratto definitivo. Alla mancanza di detta forma consegue l’invalidità del pactum fiduciae e l’inidoneità a far nascere qualunque obbligo giuridico di ritrasferimento in capo al fiduciario.
Per quanto concerne la donazione indiretta che è l’altro istituto interessato dal caso in esame, essa si realizza ogni qual volta un soggetto, per spirito di liberalità, arricchisce un altro soggetto attraverso l’uso indiretto di un atto che, di per sé, non è donazione. Nella donazione indiretta, dunque, la causa tipica (arricchimento del donatario e impoverimento del patrimonio del donante) viene realizzata attraverso un negozio diverso la cui validità è solo condizionata dal rispetto dei requisiti di forma e sostanza relativi all’atto impiegato per conseguire, indirettamente, l’intento liberale.
Alle donazioni indirette si applicano tutte le norme relative alla donazione diretta eccetto quelle relative alla forma. Infatti come si evince dall’art.1875 c.c. le donazioni indirette sono valide anche se non risultino vestite da atto pubblico.
Secondo la Cassazione, ogni qual volta il trasferimento di una res non è sorretto da un intento liberale e la posizione di titolarità creata in capo al beneficiario è soltanto provvisoria e strumentale al ritrasferimento a vantaggio del disponente, non si può parlare di donazione né diretta né indiretta ma di intestazione fiduciaria. Tuttavia il pacutum ficiae non può essere presunto ma deve essere provato. Là dove manchi la prova dell’esistenza di un patto contenente l’obbligo di ritrasferimento in favore del fiduciante, il negozio intercorso tra le parti non può qualificarsi come fiduciario.
 La prova dell’accordo fiduciario non deriva automaticamente dalla circostanza che il bene sia stato acquistato con denaro dello stipulante.
Nel caso in cui un soggetto, stipuli un contratto di compravendita pagando o impegnandosi a pagare il relativo prezzo e provveda ad effettuare la dichiarazione di nomina di cui si era riservato la facoltà al momento della conclusione del contratto, sostituendo a sé, quale destinatario degli effetti negoziali, il beneficiario della liberalità, rendendo quest’ultimo acquirente e intestatario del bene, si realizza una donazione indiretta attraverso l’uso di più negozi, tra di loro diversi ma collegati. (Cass.Civ.sez.II sentenza n.3134 del 29 febbraio 2012).
Alla luce della giurisprudenza richiamata sembrerebbe priva di fondamento la pretesa di Tizio volta ad ottenere una pronuncia che dichiari l’intestazione fiduciaria del ristorante trasferito alla figlia Mevia.
In primo luogo la configurabilità della donazione indiretta la si evince non solo dalla circostanza che Tizio ha pagato il corrispettivo con denaro proprio realizzando così la causa tipica della donazione (depauperamento del patrimonio di Tizio e arricchimento di Mevia) ma anche dall’intestazione della relativa titolarità in favore della figlia Mevia la quale, con l’accettazione, è divenuta parte in senso sostanziale del contratto.
La dichiarazione di nomina di Mevia e la sua successiva accettazione non sono stati accompagnati da alcun patto contenente l’obbligo della persona nominata di modificare la posizione ad essa facente capo a favore dello stipulante o di altro soggetto da costui designato. Non pare, infatti, sussistere alcun effettivo e certo riscontro in ordine all’esistenza di un accordo fiduciario.
A ciò si aggiunga che l’invocato patto fiduciario concernente un bene immobile è affetto da nullità per carenza di forma scritta ad substantiam e, come tale, è inidoneo a far nascere qualunque obbligo giuridico in capo alla figlia Mevia circa il ritrasferimento della proprietà del ristorante a favore del padre.
Tizio, per escludere la configurabilità della donazione indiretta, non potrebbe nemmeno invocare la circostanza che il trasferimento difetta della forma dell’atto pubblico perché, come già dichiarato in premessa, la donazione indiretta è esente da tale forma.
In conclusione, lo stato attuale della normativa e della giurisprudenza dovrebbero rassicurare Mevia sulla intangibilità del proprio diritto di proprietà acquisito dal padre Mevio.

domenica 4 novembre 2012

MODULO AMMINISTRATIVO: breve disamina dei casi pratici affrontati!


Care/i Ragazze/i,
parlando con l'avv. Frasca ho saputo dei vostri enormi progressi con il diritto amministrativo in appena un mese! Oltre a fare a voi i miei complimenti, riporto di seguito, per i non iscritti al modulo di amministrativo (che volessero però esercitarsi per la prova d'esame), una breve disamina dei casi trattati nelle dispense dell'avv. Frasca. 
Vi ricordo che per iscrivervi la mail di riferimento è federicofrasca@alice.it


Indice



1.  Dispensa del 02/09/2012;                                                                                     pag. 3

2.  Dispensa del 07/09/2012;                                                                                    pag. 8

3.  Dispensa del 21/09/2012;                                                                                    pag. 15

4. Dispensa del 28/09/2012;                                                                                   pag. 21






TRACCE assegnate
con la Dispensa del 02/09/2012

Atto n. 1
Il Sindaco del Comune Alfa, a causa di un’insanabile divergenza di vedute con l’assessore al Commercio Tizio in relazione al suo operato, adotta in data 03/05/2012 il decreto n. 11 di revoca dell’incarico assessorile ai sensi dell’art. 46 co. 1 TUEL. In data 10/05/2012 il Sindaco espone brevemente al Consiglio Comunale le ragioni della decisione, facendo in particolare riferimento alla scarsa collaborazione di Tizio nell’impartire alla dirigenza le direttive politico-amministrative sindacali e nel collaborare con gli organi politici ed amministrativi per la redazione del programma annuale di sviluppo economico.
Tizio impugna tempestivamente il decreto sindacale, deducendo violazione degli artt. 3 (difetto assoluto di motivazione) e 7 della l. n. 241/1990, dell’art. 46 TUEL ed eccesso di potere per carenza d’istruttoria.
Il candidato rediga a favore dell’Ente locale l’atto ritenuto più idoneo.


Disamina
Partiamo dall’ultimo periodo Il candidato rediga a favore dell’Ente locale l’atto ritenuto più idoneo. Solitamente le tracce non indicano lo specifico atto (ricorso, memoria difensiva, intervento ad opponendum, etc.); dovete “capirlo” voi. Un’associazione mentale abbastanza sicura, tuttavia, è “P.A.=Memoria difensiva”. Attenzione però: nell’atto n. 3 della Dispensa del 07/09/12 (su accordi amministrativi ed art. 2932 c.c.; vd. infra) andava redatto a favore del Comune un ricorso, peraltro non “per l’annullamento”, ma “per l’accertamento dell’obbligo […] e la condanna ai sensi dell’art. 2932 c.c.”. Niente automatismi quindi.
Torniamo alla traccia. La materia è quella degli “Enti locali”, la cui normativa di riferimento è il T.U.E.L. (D.Lgs. n. 267/01). I vizi di legittimità dedotti con il ricorso sono indicati espressamente, e sono quattro: artt. 3 e 7 della l. n. 241/1990, art. 46 TUEL ed eccesso di potere per carenza d’istruttoria. Andavano menzionati velocemente in fondo al FATTO, dopo aver riepilogato, numerandola, la vicenda fattuale.
LA difesa era abbastanza agevole: l’obbligo di motivazione ex art. 3 è assolto anche con una semplice menzione ad un “insanabile rottura della fiducia” con il Sindaco, che gode di una discrezionalità molto ampia in materia di nomina e revoca degli assessori. La stessa comunicazione al Consiglio dei motivi della revoca assessorile va sì motivata, ma mantiene la sua rilevanza nel solo ambito “politico” dell’Ente locale. Il Consiglio può soltanto prenderne atto, dal momento che l’unico strumento in reazione che possiede è l’approvazione di una mozione di sfiducia del Sindaco (a maggioranza qualificata) ai sensi dell’art. 52 co. T.U.E.L.; è un’ipotesi “estrema”, perché comporta il commissariamento dell’intero Ente locale (l’art. 141 prevede difatti lo scioglimento dello stesso Consiglio, oltre alla decadenza del Sindaco e della Giunta).
Solitamente discrezionalità e motivazione sono direttamente proporzionali: più aumenta la prima, più deve essere esaustiva la seconda. Gli atti vincolati, difatti, hanno una motivazione con riferimento ai soli dati fattuali e normativi. Quando però la discrezionalità è massima (vd. anche atti normativi, o atti amministrativi generali, etc.), la motivazione torna ad essere “superflua”.
Per lo stesso motivo non c’è violazione dell’art. 7: se il Sindaco gode di discrezionalità “assoluta”, che utilità ha l’apporto collaborativo del privato? Anche ad ammettere un vizio procedimentale, si ricadrebbe poi nell’ipotesi di cui all’art. 21-octies parte II.
Attenzione comunque al principio di specialità: la revoca assessorile è “diversa” dalla revoca di cui all’art. 21-quinquies (non è previsto alcun indennizzo, né si dà vita ad un procedimento di II grado di riesame). Quando una fattispecie è disciplinata dalla legge di settore, si applica questa e non la l. n. 241/90, che è “residuale” e s’applica in caso di vuoto normativo e nei limiti della compatibilità (anche in relazione ai principi fondamentali, c’è molta elasticità: vd. la motivazione). Si cerca quindi nel Codice prima la legge di riferimento, poi la (eventuale) norma specifica, quindi si va alla l. n. 241/90.
Quanto alla violazione dell’art. 46 co. 4 T.U.E.L. ed al difetto d’istruttoria, le censure non coglievano nel segno: quanto alla prima, la traccia espone chiaramente che il Sindaco ha dato motivata comunicazione al Consiglio (fin troppo analitica!). Quanto al difetto d’istruttoria, la censura non è pertinente, perché non si ricade nell’ambito della discrezionalità tecnica o dell’atto vincolato, per cui il Sindaco non era tenuto a nessun adempimento istruttorio.
Infine: in via preliminare si poteva sostenere la tesi della non impugnabilità della revoca sulla base della lettura estensiva dell’art. 7 c.p.a. (prima art. 31 T.U. n. 1054/1924).


Atto n. 2
Il Comune di Alfa in data 20/06/2011 adotta con Deliberazione del Consiglio Comunale (C.C.) n. 23 talune modifiche allo Statuto. I consiglieri assegnati sono 30, i presenti 27; la proposta di modifica è adottata con 16 voti favorevoli ed 11 contrari. 
In particolare, viene modificato l’art. 12 co. 1, che prima prevedeva ai sensi dell’art. 47 commi 1 e 2 TUEL, che “La giunta è composta dal Sindaco, che la presiede, e da un numero di assessori pari a 10”, ora recita “La giunta è composta dal Sindaco, che la presiede, e da un numero di assessori che non deve essere superiore a un terzo, arrotondato aritmeticamente, del numero dei consiglieri comunali, computando a tale fine il sindaco, e comunque non superiore a sedici unità”.
Rediga il candidato l’atto ritenuto più idoneo per un cittadino-elettore del Comune di Alfa, recatosi a studio in data 20/09/2011.

Disamina
La traccia vi voleva far riflettere su un principio sotteso all’art. 47 T.U.E.L.: il principio di riserva statutaria. La legge attribuisce al Consiglio la facoltà di stabilire il numero di assessori all’interno della cornice normativa, sulla base di un numero minimo e massimo predeterminato. Se il Consiglio a sua volta delega il Sindaco e non esercita il potere-dovere attribuitogli dl legislatore, pone in essere un atto illegittimo, come tale censurabile davanti al G.A..
La finanziaria 2010 (l. n. 191/09 come modificata dalla l. n. 42/10) ha stabilito all’art. 185 co. 2 che “Il numero massimo degli assessori comunali è determinato, per ciascun Comune, in misura pari ad un quarto del numero dei Consiglieri, con arrotondamento all’unità superiore”. Le modificazioni statutarie vanno approvate dal Consiglio a maggioranza qualificata (2/3 dei consiglieri assegnati). Bastava un rapido calcolo: se i consiglieri sono 30, la delibera non poteva passare con meno di 20 voti, e non con soli 16. Ecco il secondo vizio di legittimità.
Inoltre: l’art. 47 stabilisce che il numero dei consiglieri non deve essere superiore ad ¼ dei consiglieri. Se i Consiglieri sono 30, gli assessori non possono essere più di 8 (arrotondando aritmicamente). Ecco il terzo vizio di legittimità.
Ultime due osservazioni: la data 20/09/2011 poteva indurvi a ritenere che il ricorso sarebbe stato di sicuro dichiarato irricevibile per tardività. In realtà, come nel processo civile, anche per quello amministrativo vige la sospensione feriale dei termini dal 1 agosto al 15 settembre (eccezione: le istanza cautelari).
Il riferimento al “cittadino-elettore” serviva invece a spingervi a premettere allo svolgimento del ricorso nel merito qualche breve osservazione sulle condizioni dell’azione, ovvero su legittimazione ed interesse a ricorrere. Negli atti “veri” solitamente viene eccepita in sede di memoria l’inammissibilità del ricorso per la relativa mancanza; negli atti in vitro” può esser opportuno spendere qualche parola in materia per arricchire l’elaborato e far capire ai commissari che si padroneggia il diritto amministrativo (anche anche processuale).







Atto n. 3

Il Sindaco del Comune di Alfa, a seguito di numerosi investimenti di pedoni da parte di automobili, con ordinanza sindacale n. 1 del 1/07/2012, adottata ai sensi dell’art. 54 co. 4 TUEL, dispone la chiusura al traffico del tratto costiero di strada più interessato dai sinistri, localizzato in prossimità dei locali della “movida”, dalle ore 22 alle 2 di ogni venerdì, sabato e domenica, sino al 31/07/2012.
Il provvedimento sindacale, peraltro, era stato preceduto da una relazione della Polizia municipale che imputava i tragici eventi alla scarsa illuminazione della strada, alla mancanza di strumenti di rallentamento dei veicoli (dossi, semafori, rotatorie, etc.) e di segnaletica verticale ed orizzontale ed alla presenza di parcheggi sul tratto stradale stesso.
A seguito di ulteriori investimenti, molti dei quali mortali, montante un crescente clamore popolare e la critica della stampa locale, il Sindaco emana una nuova ordinanza sindacale, la n. 2 del 10/07/2012, con valore retroattivo, con cui dispone la chiusura totale del tratto stradale al traffico automobilistico, per tutta la durata della giornata e sino al 15/09/2012. Nella parte motiva del provvedimento, si legge, “Sulla base del principio di precauzione ed al fine di evitare la commissione di ulteriori incidenti automobilistici, integranti fattispecie di reato (omicidio colposo, lesione personali colpose, etc.), oltre che la violazione del Codice della Strada […]”.
La forte riduzione del numero dei clienti spinge i titolari delle attività commerciali sulla costa a chiedere formalmente al Sindaco la modifica delle misure disposte, ma senza esito.
Il titolare della impresa Beta, rischiando la chiusura anticipata della attività stagionale,  si rivolge al legale. Rediga il candidato l’atto idoneo.


Disamina
Questa traccia era molto interessante perché poneva sul tappeto numerose questioni.
Il periodo ci introduce l’istituto: le ordinanze contingibili ed urgenti (dette anche extra ordinem) ex art. 54 co. 4 T.U.E.L., di competenza sindacale. Si tratta di provvedimenti amministrativi che derogano al principio di tipicità (corollario del principio di legalità dell’attività amministrativa): il loro contenuto non è quindi prefissato dalla legge, che si limita a delineare “i settori d’intervento” (sicurezza urbana, pubblica incolumità) ed i presupposti (prevenzione o eliminazione di un grave pericolo). Questo non toglie che debbano rispettare i principi generali dell’ordinamento, in particolare quelli costituzionali e comunitari. Quindi, ad es., un’ordinanza che vieti i cortei (come quella adottata dal Sindaco Alemanno dopo gli scontri di piazza S. Giovanni), viola palesemente gli artt. 21 e 13 della Cost.
Veniamo alla traccia. I primi due periodi ci descrivono una attività sindacale legittima: la prima ordinanza è legittima, anche se il rapporto della P.M. fa capire che servono interventi strutturali (segnaletica stradale orizzontale e verticale, autovelox, maggiore illuminazione, controllo del tasso etilico durante la fine-settimana, sensibilizzazione della cittadinanza attraverso campagne, cartelloni, etc.), e non misure straordinarie permanenti (anche se la giurisprudenza ha ritenuto legittime ordinanze volte a dettare una disciplina anche superato il pericolo; è dibattuta difatti anche la natura giuridica delle stesse … Dottrina minoritaria parla di “atti normativi” più che di “amministrativi”, almeno quando il contenuto è generale ed astratto più che individuale e concreto).
Ad ogni modo, dal terzo periodo della traccia emerge come il Sindaco “perda il controllo” e, sotto le spinte collettive emotive, ponga in essere un’attività provvedimentale gravemente viziata sotto il profilo del rispetto del principio (di matrice comunitaria) di proporzionalità.  Con la seconda ordinanza difatti dispone “la chiusura totale del tratto stradale al traffico automobilistico, per tutta la durata della giornata e sino al 15/09/2012”. Vengono violati inoltre gli artt. 16 e 13 della Cost., oltre al fondamentale principio di libera circolazione delle persone di matrice comunitaria.