domenica 30 settembre 2012

Inserto speciale: Tutte le sentenze dell'Adunanza Plenaria 2012!!!!

Cari ragazze/i,
ho saputo dall'avv. Frasca che il modulo di amministrativo procede alla grande e che siete molto soddisfatti del suo lavoro e della sua professionalità.
Accanto alle tre dispense già ditribuite l'avvocato Frasca ha preparato per voi anche un inserto speciale con tutte le sentenze dell'adunanza plenaria del 2012.
Invito coloro che intendessero iscriversi anche al modulo di amministrativo e ricevere subito questo inserto speciale di contattare direttamente l'avv. Frasca all'indirizzo email  federicofrasca@alice.it
Per iscriversi al corso, invece, cliccate qui !!
 Ecco una breve presentazione dell'insero speciale:

Salve ragazze/i,

questa è il primo inserto speciale dedicato alle prime undici sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. La settimana prossima vi invierò il secondo inserto con le rimanenti (all’incirca lo stesso numero), sempre massimate e commentate.

Il motivo di tale scelta “editoriale” è evidente: le Ad. Plen. stanno assumendo per il diritto amministrativo sostanziale e processuale un valore analogo a quello delle Sezione Unite per gli ordinamenti civilistico e penalistico.

Non è casuale che l’anno scorso l’atto di amministrativo si basasse interamente sulla sentenza della Plenaria n. 10/11, quindi vertesse sulle materie dell’ “in house providing”, dei limiti alla facoltà per gli enti pubblici di costituire società con finalità di lucro e dei connessi problemi di giurisdizione.

Consiglio la lettura di tutte le massime e delle seguenti sentenze per esteso: n. 1 (sul project financing), n. 7 (sull’accesso; già presente nella precedente dispensa), n. 8 (sulla sindacabilità del certificato di regolarità contributiva), n. 9 (sulla natura normativa dei decreti ministeriali) e n. 10 (sulla cessione d’azienda o di ramo d’azienda e sull’onere del cessionario di presentare il certificato penale dei precedenti amministratori).

Buon lavoro.

A presto.

Premessa
1. Ad. Plen. n. 1/2012 su project financing ed autonoma lesività del provvedimento di scelta del promotore. pag. 4
2. Ad. Plen. n. 2/2012 su eseguibilità in sede d’ottemperanza di un ordinanza d’assegnazione del credito. pag. 13

3. Ad. Plen. n. 3/2012 sui tetti provvisori di spesa in materia di sanità. pag. 22
4. Ad. Plen. n. 7/2012 sul diritto d’accesso. pag. 36

5. Ad. Plen. n. 8/2012 sulla insindacabilità del certificato di regolarità contributiva da parte della stazione appaltante. pag. 53

6. Ad. Plen. n. 9/2012 sui criteri di determinazione della natura normativa dei decreti ministeriali. pag. 78

7. Ad. Plen. n. 10/2012 sull’onere del cessionario d’azienda o di ramo d’azienda di presentare il certificato penale (anche) dei precedenti amministratori. pag. 92

8. Ad. Plen. n. 11/2012 su telefonia mobile e relativa competenza dell’Agcom e dell’Antitrust. pag. 104

9. Ad. Plen. n. 12/2012 sulla competenza dell’Agcom e non dell’Antitrust a giudicare in materia di attività di repricing. pag. 119

10. Ad. Plen. n. 13/2012 sulla competenza dell’Agcom e non dell’Antitrust a giudicare in materia di attività di teleselling. pag. 137

11. Ad. Plen. n. 14/2012 sulla competenza dell’Antitrust e non della Banca d’Italia ad irrogare una sanzione ad una società operante nel settore finanziario. pag. 156



1. Adunanza Plenaria n. 1 del 2012

su project financing ed autonoma lesività del provvedimento di scelta del promotore



MASSIMA

In tema di project financing, il provvedimento di scelta del promotore (anche quando si tratti di infrastrutture strategiche previste dall’art. 175 del d.lgs 163/2006, come modificato dall’art. 41, comma 5-bis, del d.l. n. 201/2011, inserito dalla legge di conversione n. 214/2011) è un atto immediatamente e autonomamente lesivo per i concorrenti non prescelti, che non possono dunque dedurre i suoi vizi quando termina il successivo sub-procedimento di aggiudicazione della concessione.
COMMENTO

L’Adunanza Plenaria, a seguito del deposito della rinuncia all’atto di appello, ha enunciato il principio di diritto - di cui alla massima – ‘nell’interesse della legge’, ai sensi dell’art. 99, comma 5, del Codice del processo amministrativo.

Il medesimo art. 99, comma 5 (come l’art. 363 del Codice di procedura civile sui poteri della Corte di Cassazione), è ispirato all’esigenza di uniformare la giurisprudenza e di ridurre le relative oscillazioni, valorizzando la funzione di nomofilachia del Consiglio di Stato.

La sentenza massimata ha svolto un approfondito excursus della normativa sul project financing, applicando i principi processuali riguardanti l’impugnazione degli atti emessi nel corso di un procedimento suddiviso in diverse fasi (ciascuna delle quali termina con un provvedimento autonomamente lesivo).

mercoledì 26 settembre 2012

Formulario commentato atti civile - Atto di citazione e Comparsa di risposta



Cari Ragazze/i
nel pomeriggio sarà inviata, a tutti coloro che hanno aderito al 1° modulo di civile, la seconda dispensa "Formulario commentato atti civile".
Per chi ancora non avesse ricevuto la prima dispensa di civile, ricordo che sarà necessario effettuare una nuova donazione.
In questa dispensa verranno trattate le tematiche relative all'Atto di citazione e alla Comparsa di costituzione e risposta, con modelli dettagliati di atti utili per la terza prova dell'esame d'avvocato.
Per coloro che ancora non avessero aderito al corso, ricordo che le iscrizioni chiudono il 30 settembre!!!!
Potrete trovare tutte le informazioni cliccando qui
A breve pubblicherò interessanti novità anche per gli iscritti al modulo di amministrativo dell'avv. Frasca!
Di seguito un estratto della seconda dispensa di civile.
Buono studio!
avv. Giulio Forleo


INDICE
PARTE PRIMA: ATTO DI CITAZIONE…………..……………………………..pag. 3
Contenuto dell’atto di citazione……..………………………………………………pag. 4
I termini per comparire……………..……………………………………………… pag. 7
Nullità della citazione……………………………………….……………………   ..pag. 7
Norme di riferimento………….……………………………………………………pag. 9
Modello Atto di citazione……………..……………………………………………pag. 11
PARTE SECONDA:COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA….……pag. 15
Contenuto della Comparsa di costituzione e risposta……………………………pag. 16
Costituzione del convenuto……………………….………………………………pag. 17
Norme di riferimento………………………………………………………………pag. 18
Modello Comparsa di costituzione e risposta…………………………………….pag. 20


A)    CONTENUTO DELL’ATTO DI CITAZIONE

Il procedimento di cognizione si articola in tre fasi:
1) la fase di introduzione;
2) la fase di istruzione in senso ampio;
3 ) la fase di decisione.
La prima fase, disciplinata nel capo primo del codice di procedura civile, intitolato “Dell’introduzione della causa”, consiste in una sequenza di atti qualificati, nel loro complesso, dalla funzione di instaurare il processo.
La fase introduttiva ha, in altre parole, la funzione di realizzare il primo contatto giuridico tra i soggetti del processo attraverso la proposizione della domanda.
L’atto sul quale è imperniata questa fase è la domanda, ossia l’atto attraverso il quale il soggetto-attore chiede la tutela giurisdizionale.
Ai sensi dell’art. 163 c.p.c. la domanda si propone con le forme proprie dell’atto di citazione.
La citazione (che deriva dal termine latino “citare” ossia chiamare) è l’atto scritto (redatto e sottoscritto dal difensore procuratore con cui l’attore chiama in giudizio un’altra persona (che prende appunto il nome di convenuto), affinché il giudice statuisca sulla domanda stessa in suo contraddittorio.
La citazione è altresì un atto tipicamente e doppiamente recettizio, in quanto, oltre che al convenuto esso è rivolto al giudice, al quale l’attore vuol rivolgere la domanda e dal quale si aspetta un provvedimento.
Duplice è altresì la funzione e il contenuto dell’atto stesso: da un lato, quella, appunto di chiamare in giudizio colui nei cui confronti si propone la domanda (c.d. vocatio in ius) e, dall’altro lato, quella del rivolgere al giudice la domanda di tutela giurisdizionale mediante cognizione dei fatti costitutivi ed eventualmente lesivi con la conseguente determinazione dell’oggetto del processo (c.d. editio actionis).
L’art. 163 comma 3, c.p.c., elenca gli elementi che devono essere contenuti nell’atto di citazione.
In particolare tali elementi sono:

1) l’indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta.
Tale indicazione che di solito è compiuta nell’intestazione dell’atto assolve la funzione di individuare il giudice al quale si propone la domanda;

2) il nome, il cognome, la residenza e il codice fiscale dell’attore, il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono.
Se attore o convenuto è una persona giuridica, un’associazione non riconosciuta o un comitato, la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con l’indicazione dell’organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio.
Questo requisito assolve alla funzione di individuare sia l’attore che il convenuto.
Si segnala che con il D.L. 193/2009 conv. in L. 24/2010 è diventata obbligatoria l’indicazione del codice fiscale dell’attore, del convenuto e delle persone che li rappresentano o li assistono.
Infine, ex art. 23, co. 50, D.L. 98/2011 conv. in L. 111/2011, 50 in tutti gli atti introduttivi di un giudizio, compresa l'azione civile in sede penale e in tutti gli atti di prima difesa devono essere indicati, le generalità complete della parte, la residenza o sede, il domicilio eletto presso il difensore ed il codice fiscale, oltre che della parte, anche dei rappresentanti in giudizio.
L’art. 125, co. 1, c.p.c. come modificato dalla L. 183/2011 prevede, inoltre che il difensore indichi il proprio codice fiscale e l’indirizzo di posta elettronica certificata comunicato al proprio ordine e il proprio numero di fax.

3) la determinazione della cosa oggetto della domanda (c.d. petitum mediato).
L’art. 163, n. 3, pretende che l’atto di citazione contenga la determinazione della cosa oggetto della domanda, dove il termine “cosa” sta per “bene della vita”.

4) l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni.
Quanto all’ “esposizione dei fatti” è l’indicazione dei fatti costitutivi e lesivi che, in quanto riconducibili in astratto ad una o più fattispecie normative, costituiscono la causa pretendi.
L’esposizione “degli elementi di diritto” altro non è che la prospettazione della suddetta riconducibilità dei fatti a una o più norme.
Le conclusioni sono la formulazione sintetica e globale della domanda al giudice nei suoi termini essenziali.

5) l'indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l'attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione.
L’indicazione di cui all’art. 163, terzo comma n. 5, c.p.c. continua in verità a restare facoltativa, anche dopo la riforma dell'art. 183 c.p.c., realizzata dall'art. 2, terzo comma, lett. c-ter) del D.L. 14 marzo 2005 n. 35, convertito, con modificazioni, nella L. 14 maggio 2005 n. 80, come modificato dall'art. 1, comma 1, lett. a) della L. 28 dicembre 2005 n. 263. Infatti, i numeri 1 e 2 del sesto comma dell'art. 183 c.p.c., prevedono la perdurante facoltà delle parti, ove richiesto, di produrre in atti ulteriori documenti, nonché formulare separata e nuova indicazione specifica dei mezzi di prova di cui intendono avvalersi. L'indicazione disposta nell'art. 163, terzo comma, n. 5, c.p.c., quindi, resta facoltativa, non comportando alcuna nullità dell’atto di citazione.

6) il nome e cognome del procuratore e l’indicazione della procura, qualora questa sia stata già rilasciata.
La procura alle liti è la dichiarazione rilasciata nella forma prevista dall’art. 83 c.p.c., dalla parte in causa, con cui essa investe il procuratore della propria rappresentanza in giudizio.
Essa può essere generale o speciale e deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata.
La procura speciale può essere anche apposta in calce o a margine della citazione, ricorso, del controricorso, della comparsa di risposta o d’intervento, del precetto o della domanda d’intervento nell’esecuzione, ovvero della memoria di nomina del nuovo difensore, in aggiunta o in sostituzione del difensore originariamente designato.
In tali casi l’autografia della sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore.
La procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia però congiunto materialmente all’atto cui si riferisce.


giovedì 20 settembre 2012

Programma e regolamento Corso esame avvocato Forleo



Ragazze/i,
come promesso ecco il programma del corso di preparazione all’esame di avvocato 2012/2013 seguito dal regolamento del corso che vi toglierà ogni dubbio sulle modalità di svolgimento e sul sistema delle donazioni alla base di questo progetto di condivisione che, con tanta passione e impegno, sto cercando di portare avanti.

PROGRAMMA CORSO 2012/2013

15 settembre 2012
1° modulo penale (dispensa penale n. 1; dottrina penale n. 1; tecniche di redazione di scritti giuridici)

30 settembre 2012
 1° modulo civile (dispensa civile n. 1; 1 formulario atti civile n. 1)

7 ottobre 2012
2° modulo penale (dispensa penale n. 2; dottrina penale n. 2; formulario atti penale n. 1)

14 ottobre 2012
2° modulo civile (dispensa civile n. 2; formulario atti civile n. 2)

21 ottobre 2012 (ore 15.00)
PROVA INTERMEDIA

25 ottobre 2012
3° modulo penale (dispensa penale n. 3; dottrina penale n. 3; formulario atti penale n. 2)

2 novembre 2012
3° modulo civile (dispensa civile n. 3; formulario atti civile n. 3)

10 novembre 2012
4° modulo penale (dispensa penale n. 4; dottrina penale n. 4; formulario atti penale n. 3)

18 novembre 2012
4° modulo civile (dispensa civile n. 4; formulario atti civile n. 4)

25 novembre 2012 (ore 15.00)
PROVA FINALE

1 dicembre 2012
5° modulo penale (dispensa penale n. 5; dottrina penale n. 5)

7 dicembre 2012
5° modulo civile (dispensa civile n. 5; formulario atti civile n. 5)

11,12,13 dicembre 2012
ESAME AVVOCATO


REGOLAMENTO CORSO

1. Descrizione del corso e numero di donazioni necessarie.
Il presente corso tenuto dallo scrivente avv. Forleo (per i moduli di civile e penale) e dall’avv. Frasca (per il modulo di amministrativo) ha l’innovativa e ardua ambizione di permettere a tutti i praticanti avvocati che dovranno sostenere l’esame di abilitazione 2012/2013 di potersi preparare a questo temuto evento attraverso un progetto di condivisione.
Condivisione” (nel senso informatico utilizzato anche dai social network) vuol indicare la possibilità di accesso a risorse comuni da parte di utenti diversi.
Nel nostro caso, noi avvocati, metteremo a disposizione dei corsisti oltre alla nostra esperienza (soprattutto per la correzione degli elaborati), anche una serie di risorse quali sentenze, dottrina e formulari che, là dove dovessero essere acquistati dai singoli, avrebbero un costo davvero impegnativo.
Ai corsisti viene chiesto di sostenere il progetto con donazioni volontarie, determinate dai singoli sulla base dell’apprezzamento del corso, in modo tale da aiutarci a coprire le spese sostenute.
In questo senso il corso è stato, a più riprese, definito come “gratuito”, nel senso di nessun guadagno da parte degli organizzatori.
Da un calcolo incrociato dei possibili iscritti e delle spese da sostenere, si è deciso di richiedere un contributo all’inizio di ogni modulo e prima delle facoltative “prove intermedie” il cui svolgimento sarà descritto più avanti.
In tutto, dunque, 10 donazioni (+ 2) per un totale di 24 dispense.
Le vostre donazioni costituiranno per noi, oltre che un modo di recuperare le spese sostenute, anche e soprattutto una cartina di tornasole per valutare il vostro apprezzamento del corso (in modo tale anche da non distribuire materiale a soggetti non realmente intenzionati ad impegnarsi).
Per il modulo di amministrativo le modalità di svolgimento potrete chiederle direttamente all’avv. Frasca all’indirizzo email federicofrasca@alice.it

2. Modalità iscrizione.
Per iscriversi occorrerà inviare una mail all’indirizzo forleogi@msn.com con i propri dati personali e la ricevuta della donazione effettuata attraverso il tasto “donazione “ in alto a sinistra della pagina ildirittopenale.blogspot.com

3. Modalità e tempi correzione elaborati.
Come anticipato, in ogni dispensa iniziale dei moduli vi verrà assegnato un elaborato da svolgere a casa.
Ogni corsista avrà 7 giorni, dal ricevimento della dispensa per inviarlo all’indirizzo email correzione.elaborati@gmail.com

I compiti inviati fuori termine o ad altro indirizzo non verranno corretti.

4. Modalità svolgimento prove intermedie.
Durante il corso verranno effettuate due prove intermedie facoltative per valutare la vostra preparazione a metà e alla fine del corso.
Esse consisteranno in una simulazione d’esame da svolgere in contemporanea su una stessa traccia.

Ad esempio: il 21 ottobre 2012 verrà inviato a tutti gli aderenti (che avranno effettuato una donazione con causale “prova intermedia” entro le ore 24,00 del 20 ottobre 2012) una traccia da svolgere entro 4 ore e da inviare al termine del tempo all’indirizzo email forleogi@msn.com.

5. Rimborso donazioni effettuate entro il 20 settembre.
Visto il mio ritardo nella pubblicazione delle regole di svolgimento del corso, e allo scopo di ribadire la assoluta trasparenza del presente corso, viene offerta la possibilità di abbandonare il corso e ricevere il rimborso della donazione effettuata a tutti coloro che, pur avendo ricevuto regolarmente le dispense e la spiegazione del corso via mail, si siano iscritti prima del 20 settembre 2012.
Questa opportunità è un’ulteriore prova della genuinità dell’iniziativa e del nostro disinteresse ad accumulare guadagni di qualsiasi tipo.
Per ottenere il rimborso (al netto delle spese amministrative di paypal) sarà semplicemente necessario inoltrarmi una mail con oggetto RIMBORSO DONAZIONE e con l’indicazione dei vostri dati entro e non oltre il 30 settembre 2012.

6. Termine ultimo per iscriversi
Le iscrizioni rimarranno aperte fino al 30 settembre 2012.

A presto

Avv. Giulio Forleo   (per info scrivete a forleogi@msn.com)

domenica 16 settembre 2012

Esame avvocato: parere pro veritate o di parte?




Ragazze/i,
dopo aver corretto un bel po’ dei vostri compiti e aver risposto ai vostri dubbi, prima che il corso entri nel vivo (le iscrizioni chiuderanno il 30 settembre!!) voglio precisare una questione molto dibattuta sulle modalità di redazione del parere:
il parere da svolgere in sede d’esame è un parere pro veritate o di parte?
La risposta è: “dipende, ma in realtà non fa una grande differenza”.
Per impostare bene il parere, è necessario in primo luogo controllare se vi sia chiesto di indossare le vesti del legale del protagonista della questione o, più raramente, di analizzare gli istituti sottesi alla fattispecie.
Nel primo caso, il parere non può che essere di parte, ossia contenente lo sforzo argomentativo per sostenere la (o le) tesi più favorevole al vostro ipotetico Assistito, anche se minoritaria o risalente in giurisprudenza: tuttavia v’è da rilevare, in proposito, la tendenza degli ultimi anni a far coincidere – da parte del Ministero – la soluzione più favorevole  con quella espressa nella produzione giurisprudenziale più recente.
Nel secondo caso, invece, dovrete redigere un parere pro veritate che, redatto in forma più solenne, è dato non nell’interesse esclusivo dell’Assistito, bensì nell’interesse equidistante della Verità ( per questo, negli studi, associati viene firmato dal partner senior). Ne deriva che dovrete apprestare una maggiore cura alla rigorosa logica giuridica, racchiusa  in uno stile, per così dire, meno apertamente di parte.
La risposta che vi ho dato “non fa una grande differenza” è data dal fatto che se seguirete quanto vi ho spiegato nella “dispensa delle tecniche di redazione degli atti” il vostro parere conterrà comunque le varie tesi sul tappeto (favorevoli e sfavorevoli) e poi toccherà a voi illustrare il ragionamento logico adottato nell’aderire all’una o all’altra posizione.
La causa delle numerose insufficienze date nella correzione dei vostri pareri deriva dal fatto che molti di voi, non solo in un parere di parte non hanno preso le parti del cliente, ma non gli hanno neanche prospettato le posizioni a lui favorevoli.
Il primo compito assegnato aveva proprio lo scopo di valutare (in una situazione difficile in cui il soggetto aveva confessato un delitto assolutamente configurabile nel caso di specie, secondo la giurisprudenza più recente e maggioritaria) la vostra capacità di argomentare contro la giurisprudenza di legittimità e, in fin dei conti, di saper fare gli avvocati!!
Ai pochi che, seppur concludendo in maniera sfavorevole al cliente, hanno rappresentato anche gli argomenti per difenderlo in giudizio al fine di ottenere la sua assoluzione, non potevo negare la sufficienza.
Per qualsiasi chiarimento sapete dove scrivermi.
A chi fosse interessato ad iscriversi al corso ricordo che le iscrizioni chiudono il 30 settembre!
Con l’iscrizione riceverà tutte le prime dispense di penale e di tecniche di redazione.
Per informazioni cliccate qui o scrivete a forleogi@msn.com 
A presto
avv. Giulio Forleo

sabato 15 settembre 2012

Le prassi di mercato ammesse: legittimità e sovranità popolare nella tutela penale del mercato.


   ACCEPTED MARKET PRACTICES (AMPS)


di Cristiana Panebianco

All’interno della fattispecie del reato di insider trading emerge una zona franca, esente da illiceità o, per lo più, resa tale dalla Direttiva madre in tema di manipolazione finanziaria ossia la Directive Market Abuse  n. 2003/6/CE.
Talune operazioni ovvero ordini di compravendita che “forniscano informazioni false o fuorvianti in relazione all’offerta, al prezzo, alla domanda di strumenti finanziari nonché le operazioni di compravendita che consentano tramite l’azione di una o più persone che agiscano in collaborazione tra di loro, la fissazione di un prezzo di mercato di uno o più strumento finanziari ad un livello anormale oppure artificiale, costituiscono la fattispecie di manipolazione di mercato, a meno che si dia prova che le suddette condotte siano realizzate sulla base di motivazioni legittime ed in conformità alle prassi di mercato ammesse sul mercato regolamentato in oggetto.”
Questa la definizione testuale dell’articolo 1 della direttiva in parola che, chiaramente, esplicita la possibilità di realizzare una area esente da antigiuridicità pur in presenza di oggettivi elementi illeciti per la prima volta, tracci un solco intorno al fenomeno insider.
Il fattore discriminante, dunque, risiederebbe nella presenza di prassi, ovvero di comportamenti atti a ripetersi nel tempo tanto da radicarsi nella realtà socioeconomica relativa.
In massima sintesi, colui che compia un ordine di compravendita, sostanzialmente idoneo a determinare una schietta manipolazione del mercato finanziario in cui quell’ordine avviene, potrebbe perchè a ciò facultato, inequivocabilmente, dalla stessa direttiva, dichiarare che le motivazioni sottese al compimento dell’operazione sono legittime perchè conformi alla prassi –meglio,  al suo contenuto – ammessa in quel mercato.
La prassi ammessa ed i suoi elementi diventano, ipso iure, il testo “normativo” in base al quale determinare o meno l’esistenza di una manipolazione finanziaria: è instaurato, quindi, un rapporto di genus a species tra il contenuto della prassi e il comportamento dell’uomo, fraudolento solo in potenza.
Da un lato, infatti, è obbligatoria la presenza della prassi affinchè quel comportamento sia lecito ma, dall’altro lato, è necessario che quel comportamento sia azionato sulla scia di motivazioni legittime.
E’ di intuitiva evidenza che il contenuto di una prassi sia agevole da cogliere: vedremo nel prosieguo come la Direttiva siasi premurata di stabilire dei factors, degli standards in merito al contenuto ma, circa la legittimità dei motivi, non abbiamo alcun riferimento.
Infatti, tale legittimità non è stata esplicitata né dalla normativa comunitaria né da fonti del diritto interno.

sabato 8 settembre 2012

Corso esame avvocato: PRIMA DISPENSA DI CIVILE!!

Ragazze/i,
come promesso da oggi sarà disponibile la prima dispensa di diritto civile!!
Come potrete vedere dall'estratto che segue, essa presenta alcune novità rispetto a quella di penale.
In particolare, sono state introdotte le rubriche "brevi cenni" che trattano schematicamente i principali istituti oggetto delle pronunce della cassazione esaminate.
La dispensa, prendendo come base la figura del contratto preliminare, affronta numerose tematiche del diritto civile suscettibili di essere scelte per la prova scritta dell'esame avvocato 2012.
Per chi volesse iscriversi al Corso gratuito per l'esame d'avvocato troverà tutte le modalità di iscrizione al seguente link:
http://ildirittopenale.blogspot.it/2012/07/corso-gratuito-esame-avvocato-20122013_22.html
oppure potrà scrivere all'indirizzo email forleogi@msn.com
Per gli iscritti: a chi volesse ottenere il blocco di civile dovrà seguire la procedura seguita per il penale e indicare nella mail di conferma "Modulo civile"!
Coloro i quali abbiano già donato 10 euro o più sono dispensati da una nuova donazione!
Grazie a tutti
A presto
avv. Giulio Forleo
P.S: La dispensa è molto impegnativa, accompagnatela con il ripasso sul manuale di privato degli istituti trattati!





INDICE
Traccia: Contratto preliminare e contratto definitivo…………………………………..pag. 3
Soluzione traccia 1…………………………………………………………………………pag. 4
Brevi cenni: il Contratto preliminare…………………………………………………… pag. 7
Traccia: Contratto preliminare e caparra confirmatoria……………………………..pag. 10
Soluzione traccia 2………………………………………………………………………..pag. 11
Brevi cenni: la Caparra confirmatoria………………………………………………….pag. 16
Traccia: Contratto preliminare e condizione sospensiva o risolutiva………………...pag. 18
Soluzione traccia 3 ……………………………………………………………………….pag. 20
Brevi cenni: la condizione sospensiva o risolutiva……………………………………...pag. 23
Traccia: Contratto preliminare e determinabilità dell’oggetto……………………….pag. 27
Soluzione traccia 4………………………………………………………………………..pag. 28
Traccia: Contratto preliminare di vendita e garanzia per l’evizione…………………pag. 31
Soluzione traccia 5………………………………………………………………………..pag. 32
Brevi cenni: il pericolo di rivendica……………………………………………………..pag. 34
Traccia: Contratto preliminare e clausole vessatorie………………………………….pag. 35
Soluzione traccia 6………………………………………………………………………..pag. 37
Traccia: Contratto con obbligazioni del solo proponente e patto di prelazione……...pag. 42
Soluzione traccia 7………………………………………………………………………..pag. 44
Brevi cenni: il contratto con obbligazioni del solo proponente………………………..pag. 48
Traccia: Contratto preliminare e clausola compromissoria…………………………..pag. 49
Soluzione traccia 8………………………………………………………………………..pag. 50
Traccia: Contratto preliminare e clausola penale……………………………………...pag. 52
Soluzione traccia 9………………………………………………………………………..pag. 53
Tracce da svolgere a casa……………………………………………………………….. pag.56





1)      CONTRATTO PRELIMINARE E CONTRATTO DEFINITIVO
Traccia compito.
Con atto di citazione ritualmente notificato Tizia e Caia convenivano i coniugi Rossi, affermando che Sempronio, deceduto il 1-3-1996 e del quale le attrici erano uniche eredi, con scrittura privata priva di data, ma sicuramente anteriore al 18-5-1989, aveva promesso di vendere ai coniugi Rossi, che avevano promesso di comprare, un appezzamento di terreno agricolo con sovrastante fabbricato rurale sito nel Comune di Terni, distinto in catasto al foglio 142, particelle 26, 27, 28, 29, 56, 57, 97/A, 100, 101, 121, 168, 169, 170, 311, 376, 99/B. Le attrici deducevano che nel successivo atto notarile di compravendita non era stata indicata la particella 170, e che tale omissione era stata involontaria, come si ricavava, in particolare, dal fatto che la predetta particella era ricompresa nell'area evidenziata dal contorno in colore giallo nella planimetria allegata al contratto, il quale, peraltro, non conteneva alcuna clausola che facesse pensare ad una modifica della volontà delle parti. Le istanti chiedevano, pertanto, in via principale che venisse dichiarato che la particella 170 era di proprietà dei coniugi Rossi, con conseguente correzione materiale nell'atto pubblico e, in via subordinata, che venisse pronunciata sentenza che, tenendo luogo del contratto non concluso, trasferisse ai promittenti acquirenti la particella in questione.
Nel costituirsi, i coniugi Rossi chiedevano il rigetto delle domande attoree, deducendo che la mancata indicazione della particella 170 nell'atto di compravendita del 3-12-1990 corrispondeva alla effettiva volontà delle parti in quella sede, come si ricavava dal fatto che l'indicazione della superficie complessiva del terreno venduto corrispondeva esattamente al terreno compravenduto, con esclusione, cioè, della particella in questione. Sostenevano che la volontà delle parti era mutata rispetto al preliminare, in quanto il promittente venditore non aveva consegnato la promessa polizza assicurativa che avrebbe dovuto garantire gli acquirenti dalla eventuale responsabilità per danni a terzi derivanti da detta particella, trattandosi di un dirupo dal quale potevano cadere dei massi. Rilevavano, pertanto, che non poteva parlarsi di inadempimento del preliminare, ben potendo le parti, in sede di stipula del definitivo, modificare l'oggetto del contratto rispetto agli impegni assunti col preliminare.
Con sentenza del 5-3-2001 il Tribunale di Terni rigettava la domanda principale, accogliendo invece la domanda subordinata.
I coniugi Rossi si rivolgono al vostro studio legale per proporre appello avverso la predetta sentenza.





SOLUZIONE TRACCIA 1
Cassazione civile, sez. II, 5 giugno 2012. n. 9063.
La corte d’appello accoglie l’appello dei coniugi Rossi.
Tizia e Caia propongono ricorso in Cassazione.
”Con il secondo motivo le ricorrenti denunciano la violazione degli artt. 2697, 2722 e 2729 c.c. e l'omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia. Sostengono che la Corte di Appello non poteva far ricorso alla prova per presunzioni per fondare il proprio convincimento circa la positiva volontà delle parti di eliminare, in sede di stipula, la compravendita della particella 170, in quanto, ai sensi degli artt. 2722 e 2729 c.c., un simile patto non può costituire oggetto di prova presuntiva. Deducono che, qualora si volesse ravvisare, nella specie, un patto intervenuto tra le parti successivamente alla stipula del preliminare, rientrante nel paradigma dell'art. 2723 c.c., i giudici del gravame sarebbero comunque incorsi nella violazione dei criteri che presiedono alla prova per presunzioni. Rilevano, infatti, che gli elementi indiziari presi in considerazione quali fatti noti dalla Corte di merito non erano univoci, in quanto da essi ben si sarebbe potuta trarre la diversa conseguenza che le parti, considerata la mancanza della polizza, si erano accordate per rinviare ad un momento successivo ed all'esito dell'adempimento la stipula relativa all'area in questione. Con il terzo motivo le ricorrenti si dolgono della violazione degli artt. 1321 e 1372 c.c. e della contraddittoria e insufficiente motivazione in ordine a un punto decisivo della controversia. Deducono che la premessa da cui è partita la Corte di Appello, secondo cui le pattuizioni contenute nel definitivo non assorbono quelle del preliminare (che può rimanere parzialmente attuato), contrasta con la conclusione cui la stessa Corte è pervenuta, secondo cui un contratto definitivo di contenuto parziale rispetto ad un precedente preliminare implica comunque la volontà delle parti di regolamentare nel definitivo stesso tutti i loro rapporti. Sostengono che la parte parzialmente inadempiente agli obblighi assunti con il preliminare è tenuta a fornire la prova positiva che, in sede di definitivo, sia intervenuta, nella estrinsecazione dell'autonomia negoziale delle parti, una manifestazione di volontà diretta a modificare i patti già raggiunti e convenzionalmente predefiniti. Nella specie, pertanto, in assenza di prova di una diversa volontà delle parti contraenti, i giudici di merito non potevano ritenere caducato, in base alla mera difformità riscontrata tra il contratto preliminare ed il contratto definitivo, l'obbligo di acquistare anche l'appezzamento di terreno in questione, che, al pari degli altri lotti, costituiva oggetto degli obblighi assunti dalle parti con il preliminare.
4) I due motivi, che per ragioni di connessione possono essere trattati congiuntamente, sono infondati.
Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza, dal quale non vi è motivo di dissentire, nel caso in cui le parti, dopo avere stipulato un contratto preliminare, abbiano stipulato il contratto definitivo, quest'ultimo costituisce l'unica fonte dei diritti e delle obbligazioni inerenti al negozio voluto, in quanto il contratto preliminare, determinando soltanto l'obbligo reciproco della stipulazione del contratto definitivo, resta superato da questo, la cui disciplina può anche non conformarsi a quella del preliminare, salvo che le parti non abbiano espressamente previsto che essa sopravviva (Cass. 11-7-2007 n. 15585; Cass. 18-7-2003 n. 11262; Cass. 25-2-2003 n. 2824; Cass. 18-4-2002 n. 5635; Cass. 29-4-1998 n. 4354). È stato ulteriormente puntualizzato che la presunzione di conformità del nuovo accordo alla volontà delle parti può, nel silenzio del contratto definitivo, essere vinta soltanto dalla prova - che deve risultare da atto scritto, ove il contratto abbia ad oggetto beni immobili - di un accordo posto in essere dalle stesse parti contemporaneamente alla stipula del definitivo, dal quale risulti che altri obblighi o prestazioni, contenuti nel preliminare, sopravvivono al contratto definitivo; e che tale prova, secondo le regole generali del processo, va data dall'attore, trattandosi di fatto costitutivo della domanda con la quale egli chiede l'adempimento di un obbligo che, pur riportato nel contratto preliminare, egli può far valere in forza del distinto accordo intervenuto fra le parti all'atto della stipula del contratto definitivo (Cass. 10-1-2007 n. 233).
Non appare condivisibile, invero, il diverso indirizzo giurisprudenziale invocato dalle ricorrenti e richiamato nella sentenza impugnata (Cass. 18-11-1987 n. 8486), secondo cui la stipula del contratto definitivo costituirebbe soltanto l'adempimento delle obbligazioni assunte con il preliminare; dal che conseguirebbe che questo e non il contratto definitivo sarebbe l'unica fonte dei diritti e degli obblighi delle parti, con l'ulteriore corollario che l'eventuale modifica degli accordi stabiliti col preliminare dovrebbe essere accertata in concreto e non sarebbe deducibile, in caso di preliminare di vendita di una pluralità di beni, dalla sola circostanza che il contratto definitivo abbia avuto ad oggetto soltanto alcuni di essi.
Così argomentando, infatti, da un lato verrebbe a negarsi il valore di "nuovo" accordo alla manifestazione di volontà delle parti consacrata nel definitivo, che assurgerebbe, quindi, a mera ripetizione del preliminare, ponendosi in tal modo un limite ingiustificato all'autonomia privata; e, dall'altro, si attribuirebbe in natura negoziale all'adempimento, in contrasto con la concezione, ormai dominante, che vede in esso il "fatto" dell'attuazione del contenuto dell'obbligazione e non un atto di volontà (Cass. 10-1- 2007 n. 233).
Ciò posto, si osserva che, nella specie, non vi è prova (la circostanza non è stata nemmeno dedotta dalle ricorrenti) che le parti, pur avendo escluso da contratto definitivo di vendita la particella 170, in occasione della stipula di tale atto abbiano manifestato per iscritto la volontà di rimanere vincolate all'obbligo di trasferimento assunto con il preliminare in relazione al predetto mappale.
Tanto è sufficiente - in applicazione dei principi di diritto innanzi enunciati -, a giustificare il rigetto della domanda attrice di esecuzione specifica ex art. 2932 c.c. in relazione alla particella in questione; sicché in tali termini deve correggersi la motivazione della sentenza impugnata.
In ogni caso, si osserva che la Corte di Appello, nell'interpretare il contratto definitivo di vendita, ha accertato, in concreto, sulla base di elementi presuntivi (quali le caratteristiche di dirupo della particella in questione, che forniscono una spiegazione al rifiuto degli appellanti di acquistarla, altrimenti incomprensibile; il fatto che la superficie complessiva dei terreni oggetto della compravendita si ottiene non considerando la particella per cui è causa), che con esso le parti hanno inteso derogare al contratto preliminare precedentemente stipulato, escludendo il trasferimento della particella 170.
L'apprezzamento espresso al riguardo si sottrae al sindacato di questa Corte, essendo supportato da argomentazioni plausibili sotto il profilo logico e corrette sul piano giuridico. Secondo il costante orientamento della giurisprudenza, infatti, l'accertamento della volontà delle parti in relazione al contenuto del negozio si traduce in una indagine di fatto affidata al giudice di merito, incensurabile in cassazione se sorretta, come nel caso in esame, da una motivazione immune da vizi logici e rispettosa dei canoni legali di interpretazione contrattuale di cui agli artt. 1362 c.c. e segg. (tra le tante v. Cass. 31-5-2010 n. 13242; Cass. 29-8-2004 n. 15381; Cass. 25-2-2004 n. 3772).
Allo stesso modo, l'apprezzamento del giudice di merito circa la ricorrenza dei requisiti di precisione, gravita e concordanza richiesti dalla legge per valorizzare gli elementi di fatto come fonti di presunzione, costituisce accertamento di fatto, non sindacabile in sede di legittimità se la motivazione adottata al riguardo risulti congrua dal punto di vista logico e immune da errori di diritto (Cass. 1-5-2005 n. 10135; Cass. 16-7-2004 n. 13169; Cass. 10-11-2003 n. 16831; Cass. 4-11-2002 n. 15399).
Contrariamente a quanto dedotto dalle ricorrenti, d'altro canto, nel far ricorso alla prova presuntiva, il giudice di appello non è incorso nella violazione degli artt. 2722 e 2729 c.c. in quanto tale prova non era diretta a dimostrare patti aggiunti al contratto preliminare, bensì, come esattamente rilevato nella sentenza impugnata, ad interpretare la volontà manifestata dalle parti in occasione della stipula del contratto definitivo. Si richiama, al riguardo, il principio (estensibile anche alla prova per presunzioni a norma dell'art. 2729 c.c., comma 2), più volte affermato da questa Corte, secondo cui il divieto di prova testimoniale, sancito dall'art. 2722 c.c., si riferisce soltanto ai patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento e riguarda, quindi, quei soli accordi di volontà diretti a modificare, ampliandolo o restringendolo, il contenuto di un negozio consacrato nell'atto scritto. Tale divieto, pertanto, non opera, e la prova testimoniale è ammissibile, allorché la stessa non miri ad ampliare, modificare o alterare la disciplina obiettiva prevista nel contratto stipulato per iscritto, ma abbia ad oggetto elementi di mera integrazione e chiarificazione del contenuto della volontà negoziale (Cass. 5-3- 2007 n. 5071; Cass. 30-6-2005 n. 14024; Cass. 16-7-2003 n. 11141;
Cass. 28-6-2001 n. 8853).
5) Per le ragioni esposte il ricorso deve essere rigettato, con conseguente condanna delle ricorrenti al pagamento delle spese sostenute dai resistenti nel presente grado di giudizio, liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna le ricorrenti al pagamento delle spese, che liquida in Euro 3.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge e spese generali.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 10 maggio 2012. Depositato in Cancelleria il 5 giugno 2012”



Brevi cenni: il Contratto preliminare.

Il contratto preliminare è quel contratto mediante il quale le parti si obbligano alla conclusione di un successivo contratto detto definitivo.
Si badi bene, però, che esso non è più visto come un semplice pactum de contraendo, ma con negozio destinato già a realizzare un assetto di interessi prodromico a quello che sarà compiutamente attuato con il definitivo.
Il suo oggetto, dunque, è non solo e non tanto un facere, consistente nel manifestare successivamente una volontà rigidamente predeterminata quanto alle parti e al contenuto, ma anche e soprattutto un (sia pur futuro) dare, insito nella trasmissione del diritto (dominicale o di altro genere), che costituisce il risultato pratico avuto di mira dai contraenti.
Ove alla stipula di un contratto preliminare segua ad opera delle stesse parti la conclusione del contratto definitivo, quest’ultimo costituisce l’unica fonte dei diritti e delle obbligazioni inerenti al particolare negozio voluto.
Il contratto preliminare infatti, determinando soltanto l’obbligo reciproco della stipulazione del contratto definitivo, resta superato da quest’ultimo, la cui disciplina, con riguardo alle modalità e condizioni, anche se diversa da quella pattuita con il preliminare, configura un nuovo accordo intervenuto tra le parti e si presume sia l’unica regolamentazione del rapporto da essa voluta.
Nel valutare se le parti abbiano concluso un contratto definitivo o un semplice preliminare è necessario ricercare l’effettiva volontà delle stesse aldilà della qualificazione da esse attribuita al contratto stesso.
Non sono decisive le espressioni usate (come, ad esempio, “preliminare” nell’intestazione del contratto ovvero “vende” nel testo).
Non rilevano, altresì, né la riserva di nomina del contraente, ai sensi dell’art. 1401 c.c., che può operare indifferentemente sia in un negozio definitivo che preparatorio, né l’aver posto come condizione  l’ottenimento di una autorizzazione alla vendita da parte del giudice tutelare ai sensi dell’art. 320 c.c. (sul punto si veda Cass., sez. 2, 14 agosto 2007 n. 17682).
Ai fini della validità del contratto preliminare non è indispensabile la completa e dettagliata indicazione di tutti gli elementi del futuro contratto , risultando per converso sufficiente l’accordo delle parti sugli elementi essenziali.
In un contratto preliminare ad effetti anticipati in cui il promissario acquirente di un bene immobile, da un lato, anticipi in tutto o in parte il pagamento del prezzo e, dall’altro ottenga l’immediata immissione nel godimento del bene per effetto dell’esecuzione anticipata della consegna della res da parte del promittente venditore, non può essere qualificato come possessore in grado di acquisirne la proprietà a titolo di usucapione, non avendo egli l’animus possidenti che, essendo uno stato di fatto, non può essere trasferito.
Secondo Cass., sezioni unite, 27 marzo 2008, n. 7930, la disponibilità conseguita dal promissario acquirente, si fonda sull’esistenza di un contratto di comodato funzionalmente collegato al contratto preliminare, produttivo di effetti veramente obbligatori.
Da ultimo, occorre ricordare che il preliminare deve prevedere il termine entro il quale procedere alla stipula del contratto definitivo. Si tratta di un termine di adempimento, in difetto di fissazione del quale è possibile rivolgersi al giudice affinchè provveda ex art. 1183 c.c..
Il contratto preliminare è nullo se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il definitivo (art. 1351 c.c.).

Raffronto con figure similari.
a) Opzione.
Il contratto preliminare unilaterale (con obbligazioni di una sola parte), è un cotratto in sé perfetto e autonomo ancorchè con obbligazioni a carico di una sola parte, rispetto al contratto definitivo, mentre l’opzione non è che uno degli elementi di una fattispecie a formazione successiva, costituita inizialmente da un accordo avente ad oggetto l’irrevocabilità della proposta è successivamente dall’accettazione definitiva del promissario che, saldandosi con la proposta, perfeziona il contratto; accordo questo la cui identificabilità è rimessa al giudice di merito, che deve far riferimento al comune intento negoziale.
Ne consegue che il nesso strumentale esistente tra contratto preliminare e contratto definitivo non ha nulla in comune con il legame strutturale che intercorre tra il momento iniziale (proposta resa vincolante per accordo tra le parti) e il momento finale (accettazione) nel fenomeno della formazione progressiva del contratto, in quanto nell’ipotesi del contratto preliminare unilaterale gli effetti definitivi si producono solo a seguito di un successivo incontro di dichiarazioni tra le parti contraenti, mentre nel caso dell’opzione che contenga una proposta irrevocabile gli effetti finali del contratto definitivo si producono in virtù della semplice dichiarazione unilaterale di accettazione della parte non obbligata.

b) Contratto normativo.
Contratto normativo è l’accordo con il quale si predispone, in tutto o in parte, il contenuto di eventuali futuri contratti definitivi, cosicchè, se e quando questi verranno stipulati, le parti sono obbligate a inserirli e ad osservare quel contenuto predeterminato, frutto di reciproca precedente elaborazione.
Pertanto l’accordo normativo, se obbliga le parti a darvi esecuzione nel modo dianzi cennato ogni qual volta ricorra la situazione in esso prevista e disciplinata, non le obbliga senz’altro, a differenza del contratto preliminare, a concludere i contratti definitivi ivi menzionati.
Ne deriva che soltanto dai futuri contratti definitivi nasceranno per i contraenti concreti rapporti giuridici patrimoniali e, quindi, diritti soggettivi e obblighi correlativi (i quali troveranno, però, in tutto o in parte il loro contenuto predisposto nell’accordo normativo.
L’ulteriore conseguenza sarà che le parti, non potendo venir meno ad un obbligo  a contrarre, che non esiste, non possono incorrere in una risoluzione unilaterale dell’accordo normativo, qualora omettano o sospendano di concludere quei contratti definitivi.
Spetta poi al giudice del merito accertare se congiuntamente all’accordo normativo le parti abbiano anche assunto l’obbligo di contrattare i previsiti contratti definitivi.

c) Patto di prelazione.
A differenza del contratto preliminare unilaterale, che comporta l’immediata e definitiva assunzione dell’obbligazione di prestare il consenso per il contratto definitivo, il patto di prelazione relativo alla vendita di un bene genera, a carico del promittente un immediata obbligazione negativa di non venderlo ad altri prima che il prelazionario dichiari di non voler esercitare il suo diritto di prelazione o lasci decorrere il termine all’uopo concessoli, ed un obbligazione positiva avente ad oggetto la denuntiatio al medesimo della sua proposta a venderlo, nel caso si decide in tal senso.
In altre parole il patto dio prelazione, comportando solo l’obbligo di preferire, a parita di condizioni, l’altra parte nella conclusione di un eventuale contratto di alienazione del bene che ne è oggetto, limita solo le modalità di esercizio del potere di alienazione del soggetto vincolato (senza alcun pregiudizio per la sua libertà di decidere l’alienazione o meno del bene) e non anche le facoltà dello stesso godimento della cosa, che può essere pertanto, liberamente trasformata omodificata dal proprietario.

d) Puntuazione.
Ai fini della configurabilità di un definitivo vincolo contrattuale è necessario che tra le parti sia raggiunta l’intesa su tutti gli elementi dell’accordo, non potendosene ravvisare pertanto la sussistenza là dove, raggiunta l’intesa solamente su quelli essenziali ed ancorchè riportati in apposito documento (cosiddetto “minuta” o “puntuazione”) risulti rimessa ad un tempo successivo la determinazione degli elementi accessori.
Peraltro, anche in presenza del completo ordinamento di un determinato assetto negoziale può risultare integrato un atto meramente preparatorio di un futuro contratto, come tale non vincolante tra le parti in difetto dell’attuale effettiva volontà delle medesime di considerare concluso il contratto.
La Cassazione ( sez. terza, 18 gennaio 2005, n.910)  ha cassato l’impugnata sentenza rilevando che, nel ritenere perfezionato un accordo transattivo tra le parti di un giudizio per effetto di una duplice missiva inviata dal legale di una delle parti e considerata accettata dal difensore di controparte, il giudice di merito avesse peraltro nel caso del tutto omesso di valutare il comportamento complessivo delle parti, in particolare quello mantenuto successivamente alla supposta conclusione dell’accordo transattivo, non considerando che dopo lo scambio delle suindicate lettere il difensore di una delle parti aveva dichiarato in udienza avanti al giudice istruttore essere ancora pendenti trattative tra le parti per la formalizzazione di un accordo al cui esito si riservava di chiedere la revoca della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto e che nel prosequio del giudizio le parti avevano in entrambi i gradi di merito formulato opposte conclusioni.
In tema di perfezionamento dell’accordo negoziale, il documento contenente la puntazione ancorchè completa e bilaterale dell’assetto dell’interessi che le parti intendono adottare, è inidoneo a fornire la prova del perfezionamento del contratto, costituendo mera presunzione semplice, superabile mediante la prova contraria, fornita con ogni mezzo, non escluso la prova testimoniale, ammissibile anche quando l’accertamento dell’attuale vincolatività dell’accordo riguardi un contratto preliminare di compravendita immobiliare.




venerdì 7 settembre 2012

Corso esame avvocato: seconda dispensa amministrativo!!!

Ragazze/i,
di seguito vi riporto un estratto della seconda dispensa di diritto amministrativo a cura del'avv. Federico Frasca.
Per aderire a modulo di Diritto Amministrativo al'interno del Corso gratuito per l'esame d'avvocato 2012/2013 scrivete a forleogi@msn.com oppure cliccate qui!!!



Indice


Premessa
1.             Decalogo dei consigli sul ricorso al T.A.R.                                                        pag. 4
-    I principi comunitari;                                                                          pag. 9 
-    le figure sintomatiche dell’eccesso di potere.                                      pag. 14
2.             Massime e Giurisprudenza:                                                                               pag. 19
-    il diritto d’accesso;                                                                                       pag. 19
-    la D.I.A. edilizia;                                                                                           pag. 38
-    il permesso a costruire.                                                                                 pag. 77
3.             Atti da svolgere.                                                                                               pag. 92





Premessa


Salve ragazze/i,

con questa dispensa continua il “nostro viaggio” verso l’esame di Stato, appena agli inizi.
Spero vi sia risultata utile la precedente dispensa, e che nell’esercitarvi nella redazione degli atti abbiate trovato qualche difficoltà. Questo non perché sono il marchese De Sade, ma perché qualsiasi traccia esca l’ultimo giorno dell’esame, anche la più semplice, vi imporrà di risolvere uno o più problemi, molto probabilmente da voi non analizzati precedentemente, al pari (forse) di quanto avete fatto questa settimana. Le difficoltà “ci devono essere” durante questo corso quindi, perché comunque le dovrete affrontare il giorno dell’esame.
Vi dirò di più: spesso è preferibile svolgere un compito su un argomento poco conosciuto che su uno conosciuto a menadito. Perché? Perché la difficoltà è maggiore, ma la nostra mente si attiva maggiormente, dando spazio alla creatività, cercando collegamenti e trovando spunti. Su un argomento già studiato invece si rischia di utilizzare più la memoria e di cercare più la completezza che la sintesi o la soluzione.
La finalità di questo corso non è quella di farvi arrivare all’esame preparati su specifici argomenti (cosa di per sé non negativa), in modo da “non avere alcuna difficoltà”, ma è quella di insegnarvi a saper “affrontare la sfida della difficoltà”.
Ovviamente non si può arrivare all’esame “al buio” come “tabulae rasae”: analizzeremo insieme allora i fondamentali che, una volta acquisiti, vi permetteranno di ben articolare qualsiasi motivo di diritto. La fase mnemonica va lasciata soltanto allo schema dell’atto, non al contenuto, che è sommamente variabile, e va sempre predisposto in maniera persuasiva, quindi non oggettiva e neutrale, ma “creativa”.
Buon lavoro.
A presto.
  


1.    DECALOGO
dei consigli sul ricorso al T.A.R.


Premessa: in questo Decalogo riporto molteplici disposizioni del nuovo codice. Qualora non abbiate un codice del processo amministrativo aggiornato, o vogliate svolgere qualche approfondimento e non ne avete uno annotato o commentato, vi consiglio la consultazione del sito http://www.giustizia-amministrativa.it/.


1.        Normativa abrogata: citarla costituisce un errore.
Ad es., proporre ricorso ai sensi dell’art. 21-bis della l. n. 1034/71 e non ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. porta ex se all’insufficienza dell’elaborato. Lo stesso vale per errori meno evidenti, come parlare di D.I.A. in materia di commercio (o di edilizia, giacché il D.L. n. 70/11 ha aggiunto il co. 6-bis all’art. 19 della l. n. 241/90, recante il disposto “Nei casi di Scia in materia edilizia …”, mentre l’art. 22 del d.P.R. n. 380 parla ancora di Denuncia di Inizio Attività) al posto di S.C.I.A., costituisce errore.
I codici devono quindi essere aggiornati, perché l’esame si fa “a legislazione vigente”.
2.        Oggetto del ricorso: non è più necessariamente l’annullamento di un provvedimento amministrativo (art. 40 co. 1 lett. b) c.p.a.: “1. Il ricorso deve contenere:b) l’indicazione dell’oggetto della domanda, ivi compreso l’atto o il provvedimento eventualmente impugnato …”.  Nel processo amministrativo la causa petendi non è più l’atto ma il rapporto.  
Anche i termini quindi sono cambiati: pur rimanendo il “canonico” termine di 60 giorni, o quello dimidiato di 30 per talune materie (ad es. accesso, appalti),  il c.p.a. prevede anche i “ nuovi termini” di 120 giorni per l’azione risarcitoria autonoma (art. 30 co. 3) o di 180 per la declaratoria della nullità provvedimentale (art. 31 co. 4). Non è casuale che l’art. 41 co. 2 c.p.a. stabilisca genericamente che il ricorso va notificato  entro il termine previsto dalla legge ….
Nell’epigrafe è pertanto un errore omettere la richiesta risarcitoria (ovviamente è un errore ancora più grande ometterla anche nel corpo del ricorso e/o in sede di petitum, se ne sussistono i presupposti), o, nel caso di diniego all’accesso, scrivere soltanto “per l’annullamento” e non anche “ e per l’accertamento del diritto del ricorrente e la condanna del Comune di … ad esibire i documenti richiesti”.
E’ tautologica la formula “e di ogni atto connesso, consequenziale, coordinato, etc.”. Tale facoltà per gli atti successivi è implicita nella facoltà di proporre ricorso per motivi aggiunti, mentre per gli atti presupposti (bando di gara, di concorso, etc.) deve essere esercitata ai fini della c.d. “doppia impugnativa”, pena l’inammissibilità del ricorso.
3.        I controinteressati. Il ricorso a pena d’inammissibilità va notificato ad almeno un controinteressato, anche nel rito del silenzio-inadempimento (art. 117 co. 1 c.p.a.; prima era dubbio), o dell’accesso (art. 116 co. 1 c.p.a.)
Non dimenticatelo nell’epigrafe!
4.        Le azioni del Codice. Nel “nuovo” processo amministrativo sono ammesse azioni dichiarative, costitutive e di condanna.
L’azione dichiarative sono in realtà tipiche: sono essenzialmente due, ossia quella per declaratoria della nullità del provvedimento (art. 31 co. 4 c.p.a.) e quella per l’accertamento del silenzio-inadempimento (art. 31, commi 1-3 c.p.a.). L’azione dichiarativa generale non sembra ammissibile, nonostante le aperture di dottrina e giurisprudenza minoritarie.
L’azione costitutiva è volta al “classico” annullamento del provvedimento, ed è tipica del carattere (tuttora prevalentemente) impugnatorio del processo amministrativo.
L’azione di condanna è atipica, e comprende il risarcimento in forma specifica come per equivalente (art. 30 co. 2 c.p.a.). Talvolta è tipica: vd. la condanna all’esibizione dei documenti (art. 116 c.p.a.) o al “facere” provvedimentale nel silenzio-inadempimento (artt. 31 e 117 c.p.a.).
5.        La violazione di legge. In questo vizio di legittimità rientra qualsiasi infrazione normativa compiuta dalla P.A., dalle fonti apicali (Cost., Trattati comunitari) a quelle inferiori (Regolamenti comunali, governativi, bandi di gara e di concorso, etc.), passando per la legge in senso stretto, ossia la legge ordinaria, il decreto legge ed il decreto legislativo.
Il vostro atto deve articolarsi quindi essenzialmente su questa figura. La conoscenza dei principi apicali ed una corretta ed una intelligente consultazione dei codici bastano, perché la normativa in materia amministrativa è sempre più “pervasiva”, disciplinando compiutamente ogni settore dell’attività amministrativa.
Non vi è dubbio che costituisce il principale vizio di legittimità del provvedimento. La stessa incompetenza non è che una sotto-categoria e lo stesso eccesso di potere è recessivo (basti pensare ai vizi della motivazione, prima interamente riconducibili a quest’ultimo, mentre ora riconducibili alla violazione dell’art. 3 della l. n.241/90 in caso di mancanza totale; la carenza “parziale” o la contraddittorietà della stessa rientrano invece ancora nell’eccesso di potere).
ATTENZIONE: l’art. 40. co. 1 lett. c) c.p.a. stabilisce che il ricorso deve contenere l’esposizione sommaria dei fatti, i motivi specifici su cui si fonda il ricorso”.
I  motivi non possono essere generici, quindi pretestuosi, ma devono permettere la Giudice di sindacare l’attività della P.A.. Questo non significa, tuttavia, che il ricorso debba dedurre come i vizi provvedimentali necessariamente in relazione alla sola normativa di dettaglio (circolari ministeriali, D.P.C.M., etc.). Basta la legislazione speciale, unitamente ai principi generali.
6.        Ordine. Siate ordinati nell’esposizione del fatto come del diritto: numerate quindi i punti del fatto come i motivi di diritto.
Anche l’atto amministrativo segue comunque il principio di libertà delle forme: unica regola è quindi non commettere errori od omissioni (mancanza della procura, dell’intestazione, della firma dell’avvocato, etc., ma anche errori d’ortografia!).
Un consiglio nel consiglio: non unite violazione di legge ed eccesso di potere nello stesso motivo di diritto. In taluni casi le figure possono esser simili (ad es. violazione del principio comunitario di proporzionalità ed eccesso di potere per ingiustizia manifesta), ma è bene tenerli distinti per far capire ai commissari che la distinzione vi  è chiara.
7.        La competenza: il nuovo Codice del Processo amministrativo (D.Lgs. n. 104/10) prevede la competenza territoriale e la competenza funzionale inderogabili (la l. n. 1034/71 prevedeva la regola della derogabilità, salvo eccezioni).
Ricordate che quanto alla prima è stabilita una connessione territoriale tra attività amministrativa e sindacato giurisprudenziale: si deve aver riguardo alla sede dell’Ente ed all’efficacia dell’atto (art. 13, co. 1, c.p.a.). Quest’ultimo sotto-criterio è prevalente rispetto al primo.
Quindi, ad es., un atto del Provveditorato agli Studi di Firenze che dispieghi i suoi effetti nel territorio fiorentino non crea problemi di sorta, e va impugnato dinanzi al T.A.R. Toscana. Idem in caso di relativa efficacia provinciale o regionale. Ma se esplicasse i suoi effetti anche oltre il territorio della Regione Toscana, l’art. 13 co. 3 c.p.a. comunque imporrebbe la competenza territoriale inderogabile del T.A.R. Lazio, sede di Roma.
In quest’ultimo caso la notifica va effettuata all’Avvocatura generale dello Stato, mentre nei casi precedenti casi all’Avvocatura distrettuale ai sensi dell’art. 10 co. 3 della l. n. 103/79(vd., per un approfondimento, l’Ad. Plen. n. 19/2011).
La notifica presso la sede legale vale solo per gli Enti pubblici (o privati esercenti pubblici servizi o funzioni) diversi dallo Stato. Quindi un atto della Regione Liguria avente efficacia ultraregionale va impugnato davanti al T.A.R. ligure con ricorso notificato la Presidente della Regione, presso la sede legale della stessa.  
Nelle materie indicate dall’art. 135 c.p.a. è tuttavia funzionalmente competente, in maniera inderogabile, il T.A.R. Lazio, sede di Roma; le controversie relative ai poteri esercitati dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas sono invece devolute al T.A.R. Lombardia, sede di Milano. Un provvedimento dell’Antitrust, a prescindere dall’efficacia territoriale, va quindi sempre impugnato davanti al T.A.R. Lazio (anche se attinente a profili di diritto del pubblico impiego, visto che la sede unica è a Roma).
8.        La legge n. 241 del 1990. La l. n. 241/90 ha carattere generale, rappresenta lo “statuto minimo” dei diritti del cittadino nei confronti della P.A.. Ogni Testo Unico (edilizia, appalti, etc.) è tuttavia ad essa derogatorio, dal momento che i reciproci rapporti sono retti dal principio di specialità, e non da quelli cronologico o gerarchico.
ATTENZIONE: in alcuni casi è fondamentale dedurre la violazione di una norma della l. n. 241/90 nel motivo di diritto (ad. es. in una memoria difensiva, in merito ai vizi non invalidanti ex art. 21-octies co. 2) ma in altri casi può essere addirittura erroneo.
Ad es. è corretto scrivere “Violazione dell’art. 97 Cost. – Violazione dell’art. 11 della l. n. 241/90 – Violazione dell’art. 34 T.U.E.L.”, rappresentando ogni violazione una sottocategoria dell’altra, passando dal generale al particolare, ma è sbagliato addurre come vizio di un ordine di demolizione dei manufatti abusivi la “Violazione dell’art. 7 della l. n. 241/90”, dal momento che il T.U. dell’Edilizia non prevede garanzie partecipative in caso di accertato abuso edilizio, tutelando anche con norme penali il corretto ed ordinato sviluppo urbanistico.  
Allo stesso modo la dizione “Violazione dell’art. 20 della l. n. 241/90” è sbagliata nei casi di diniego di permesso a costruire comunicato al 45° giorno dalla presentazione della domanda. Non si può asserire essersi formato il silenzio-assenso “generale”: l’art. 20 co. 8 del d.P.R. n. 380/01 prevede difatti che il responsabile emani un provvedimento espresso, oppure che il silenzio-assenso si formi nel termine di 60 giorni e non di 30. Tale norma è speciale rispetto a quella prevista dalla legge sul procedimento. Da qui l’erroneità del suddetto motivo di diritto.
9.        La procura (art. 24 c.p.a.): nell’atto di diritto amministrativo è speciale. Si intende conferita soltanto per il primo grado e per tutti gli atti consequenziali e connessi (motivi aggiunti, ricorso incidentale, etc). La giurisprudenza richiede quindi una nuova procura per l’appello; la parte può tuttavia conferire al patrocinatore sin dal primo grado il potere di appellare la sentenza del T.A.R..
E’ quindi preferibile formulare una procura “completa” della facoltà d’appello, anche se non è sbagliata quella che l’omette. E’ del pari preferibile evitare di scrivere “… con facoltà di proporre ricorso per motivi aggiunti,…”; i commissari, non potendovi segnare come errore la dicitura, potrebbero sospettare che non conosciate le regole in esame.
10.    Le richieste istruttorie: il processo amministrativo rimane un processo “documentale”. Vige il principio dispositivo con metodo acquisitivo (vd. art. 63 c.p.a.).
Non sono ammessi l’interrogatorio formale ed il giuramento, la testimonianza non ha il valore che assume nel processo penale (idem per il processo civile), il giudice può ordinare una verificazione, disporre una C.T.U. (utile solo in caso di discrezionalità tecnica) ed ordinare l’esibizione di documenti alla P.A..
In pratica nell’atto vanno inseriti al termine del petitum i documenti (specie se ottenuti con accesso) citati dalla traccia (ad es. preavviso di rigetto ex art. 10-bis, contratto di compravendita del … rogito …, etc.) ma ricordate che tanto il ricorrente (entro 30 giorni dall’ultima notifica ex art. 45 co. 1 c.p.a.) tanto la P.A. (entro 60 giorni dal perfezionarsi nei suoi confronti della notificazione del ricorso deve “depositare produrre l'eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali l'atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli che l'amministrazione ritiene utili al giudizio”) portano a conoscenza del Giudice il provvedimento perché vi sia valida instaurazione del giudizio
La relativa copia non va pertanto inserita nelle richieste istruttorie.
Se la materia è caratterizzata dalla discrezionalità tecnica, può depositarsi una C.T.P., oppure sollecitare una C.T.U..
Per il resto, ricordatevi che sono la parte meno importante dell’atto, ma se la traccia lo richiede, vanno comunque articolate





- I principi comunitari -

1.    Premessa.

Non esiste settore, ambito, istituto del diritto amministrativo che non sia stato inciso nel corso degli anni dal diritto comunitario. La stessa l. n. 15/05 non ha che recepito, modificando l’art. 1 della l. n. 241/90, la vasta produzione normativa e giurisprudenziale sviluppatasi in sede europea. Sotto la Rubrica “Principi generali dell’azione amministrativa” si legge oggi: “1. L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”.
Tutta l’attività amministrativa è quindi procedimentalizzata e retta dai principi comunitari, i quali con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona sono stati inoltre costituzionalizzati (vd. art. 117 Cost.). Alcuni settori del diritto amministrativo, enunciano poi espressamente che l’attività della P.A. in parte qua è retta dai principi in esame: basti pensare all’art. 2 commi 1-2 del D.Lgs. n. 163/06 (Codice degli Appalti pubblici). La stessa attività giurisdizionale amministrativa ne è governata: si pensi al riferimento al “diritto europeo” contenuto nell’art. 1 co. del c.p.a. (ossia il D.Lgs. n. 104/10), la cui importanza è evidente, ad esempio, in sede di redazione di un ricorso in appello ad un’ordinanza cautelare o ad una sentenza del T.A.R..   
Qualsiasi atto può esser dunque redatto, quantomeno a livello generale, che sia un ricorso, una memoria difensiva o un intervento ad opponendum, censurando o difendendo l’operato della P.A. alla luce di tali principi.
ATTENZIONE: non deve mancare la specificità dei motivi di diritto tuttavia: l’art. 40 co. 1 lett. c) c.p.a. la impone espressamente. E’ quindi sempre utile accompagnare le censure sulla violazione di tali principi alla normativa di parte speciale o generale (vd. l. n. 241/90) che ne costituisce attuazione (ad es. i principi di economicità, efficacia ed efficienza informano tutta la disciplina in materia d’appalti).
Devono quindi costituire parte imprescindibile del vostro bagaglio giuridico: anche ictu oculi, senza aprire codice, dovete sapere, sol leggendo la traccia, ravvisare i principi comunitari utili a censurare (ipotesi più frequente) o difendere l’operato della P.A..

2.  Un consiglio pratico.

Come deve essere ordinato cronologicamente e logicamente il fatto tramite la numerazione (1. In data x Tizio si vedeva notificare … 2. Formulata istanza d’accesso … 3. Il Comune di Afa provvedeva in autotutela …), similmente i motivi di diritto vanno elaborati a partire dai principi comunitari, che ovviamente costituiscono allo stesso tempo violazione dell’art. 1 co.1 della l. n. 241/90.
Al pari delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere di cui infra, con pochi strumenti concettuali e scarso sforzo mnemonico (non si trovano sui codici ovviamente!), potete affrontare efficacemente la prova d’esame a prescindere dalla legislazione speciale nazionale, che tuttavia per motivi di completezza dell’atto, va comunque ricercata sui codici e riportata nell’atto.

3.  Distinzione.

Fate ATTENZIONE: la violazione dei principi comunitari (e costituzionali) rientra nella “violazione di legge” di cui all’art. 21-octies co. 1 della l. n. 241/90, tuttavia può essere utile dedurla anche per rafforzare l’illegittimità provvedimentale per “eccesso di potere”. Di seguito noterete che talune figure delle due categorie sono molto simili, quasi coincidenti. Tuttavia bisogna mantenere la distinzione: nell’eccesso di potere la P.A. rispetta la legge, ma solo “formalmente”, poiché la piega a scopi diversi o snatura la stessa funzione amministrativa. L’eccesso di potere si annida, difatti, nei settori scarsamente regolamentati, in cui la discrezionalità amministrativa allarga le maglie delle “strade percorribili” dalla P.A.
C’è quindi incompatibilità logica tra violazione di legge ed eccesso di potere, anche se spesso negli atti si deducono con gli stessi motivi di diritto. Una norma o è violata, o non lo è; se lo è c’è illegittimità per violazione di legge (salva la disciplina dei vizi non invalidanti di cui all’art. 21-octies co. 2 della l. n. 241/90), se non lo è legittima, salvo emergano a livello presuntivo le figure sintomatiche d’eccesso di potere. Ovviamente, quanto dalla normativa dettagliata si passa ai principi generali, questa distinzione può sfumare. Da qui l’equivoco, che è “pratico”, ma non “teorico”.

4.  I principi costituzionali

Tornando ai principi comunitari medesima importanza hanno ovviamente i principi costituzionali di:
1.      imparzialità e buon andamento (efficacia, economicità ed efficienza) di cui all’art. 97 Cost.,
2.      il principio di legalità su cui si basa lo stesso Stato di diritto, basato sulla separazione dei poteri (vd. art. 97 co. 1 Cost. ed art. 1 co. 1 della l. n. 241/90), i cui corollari sono:
-   il principio di tipicità dei provvedimenti (costituiscono un numerus clausus dal momento che implicano esercizio di supremazia speciale della P.A.; un’eccezione è data dalle ordinanze ex art. 54 co. 4 TUEL, che tuttavia possono solo derogare temporaneamente la normativa di rango primario ma non i principi generali dell’ordinamento);
-    il principio di esecutorietà dei provvedimenti (vd. art. 21-ter della l. n. 241/90), espressione del potere di autotutela esecutiva della P.A..
3.      Il principio di pubblicità dell’azione amministrativa, connesso a quello di trasparenza della stessa (vd. diritto d’accesso ex art. 22 e ss. della l. n. 241/90).
4.      Il principio di ragionevolezza, che “impone la corrispondenza dell’azione amministrativa ai fini indicati dalla legge, la coerenza con i presupposti di fatto a base della decisione amministrativa, la logicità della stessa oltre che la proporzionalità dei mezzi rispetto ai fini” (GAROFOLI), a cui corrispondono numerose figure d’eccesso di potere quali l’illogicità procedimentale, quella motivazionale, l’ingiustizia manifesta, la disparità di trattamento.
5.      il principio di sussidiarietà orizzontale (nei rapporti tra P.A. e cittadini: vd. art. 118 co. 4 Cost.)