lunedì 16 gennaio 2012

Sui reati contro la libertà sessuale dei minori. Il limite tra lecito ed illecito.

 di Filippo Lombardi

INTRODUZIONE
I reati di tipo sessuale o concernenti la libertà sessuale e commessi nei confronti di minorenni sono disciplinati dagli articoli 600-bis e successivi. La lettura e la schematizzazione degli stessi risulta alquanto complessa. Le fattispecie normative sono ingarbugliate, presentano continui richiami a norme precedenti o successive, e risulta ardua una loro schematizzazione in base all’età del soggetto passivo. E’ quindi obiettivo dello scrivente quello di “riordinare” le norme, a seconda dell’età e del consenso del soggetto passivo all’atto, nonché a seconda della condotta e dell’età del soggetto attivo. 


SFERA DELL’ILLECITO
Ci sono attività e condotte del soggetto attivo che sono considerate reato a prescindere dal consenso/dissenso della vittima. Esse sono:
- La prostituzione minorile (art. 600 bis comma 1). Il ruolo dello “sfruttatore”.
La fattispecie interviene nel momento in cui un soggetto induca alla prostituzione, la favorisca o la sfrutti. L’induzione si ha nel momento in cui l’agente tiene un comportamento idoneo ad inserire o avvicinare la vittima al mondo della prostituzione minorile, ad esempio la persuasione o la determinazione della vittima a prostituirsi. Il favoreggiamento della prostituzione minorile si ha quando il soggetto agevoli o renda comunque possibile il meretricio e il suo proseguimento. Lo sfruttamento si ha nel caso in cui egli tragga profitti dall’attività stessa, secondo la Cassazione non per forza di natura economica, contrariamente a quanto ritiene la dottrina. Il ruolo del “cliente” (art. 600 bis comma 2). Il c.d. cliente, cioè utilizzatore finale dell’attività sessuale di cui al comma I, è punito nel caso in cui l’attività sia remunerata (la remunerazione deve avere carattere economico, quindi deve essere valutabile economicamente) e il soggetto passivo del reato abbia età compresa tra 14 e 18 anni. La pena è aumentata nel caso in cui abbia età inferiore ai 14 anni (art. 600 sexies) o superiore a 14 anni ma inferiore ai 16 (art. 600 bis comma 3). La stessa è diminuita nel caso in cui il soggetto attivo sia minorenne (art. 600 bis comma 4).
- L’organizzazione di viaggi finalizzati al turismo sessuale (art. 600 quinquies).
Viene punito chi organizza o propaganda viaggi orientati ad entrare in contatto con minori al fine di avere rapporti sessuali con gli stessi. L’organizzazione è la pianificazione del viaggio e di quanto serve per entrare in contatto coi minori, anche la mera facilitazione degli incontri; mentre la propaganda è la pubblicizzazione dell’evento, la diffusione della notizia relativa al viaggio. Beninteso, ciò che viene punito è l’organizzazione e la propaganda del viaggio di “turismo sessuale”, quindi una fase anteriore a quella del viaggio già avvenuto. Non è organizzazione l'attività di chi, durante il viaggio, si limiti a scambio di informazioni facilitanti incontri sessuali con minori del luogo. Si potrà in tal caso contestare il reato di favoreggiamento della prostituzione minorile ( Cass. pen. sez III, 42053/2011 ).
 - Violenza sessuale ai danni di minori degli anni quattordici (combinato disposto tra gli artt. 609 bis e 609 ter comma I)
Chiunque con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità costringe taluno, di età inferiore agli anni quattordici, a compiere o subire atti sessuali è punito con la reclusione da sei a dodici anni. La violenza è la coercizione fisica o la coercizione psichica diversa dalla minaccia (dal punto di vista pratico la violenza sessuale avviene maggiormente a causa di violenza fisica, e solo a volte di minaccia. La coercizione psichica diversa dalla minaccia è di difficile individuazione concreta). La minaccia è la prospettazione di un male futuro e ingiusto che avverrà qualora il soggetto passivo non si sottoponga al volere del reo. L’abuso di autorità si avrebbe nel caso in cui un soggetto che ha un dovere di cura o di custodia, o di educazione, nei confronti del minore, utilizzi quel compito che l’ordinamento gli consente, al fine di approfittare della situazione di superiorità per avere rapporti sessuali con il minore. La costrizione va vista ex ante, e nel concetto va ricompreso anche il caso in cui la vittima si abbandoni alla violenza, o addirittura tenga comportamenti apparentemente consenzienti al fine di evitare danni maggiori alla persona. Caratteristica ovvia della violenza sessuale è il dissenso della vittima. Nel caso in cui il soggetto passivo abbia più di 14 anni, si applicherà l’ordinaria pena prevista dal 609-bis.
- Atti sessuali con minorenne (art. 609 quater).
Non possono compiersi atti sessuali con minore di quattordici anni, pena la reclusione prevista dal 609-bis cioè quella da cinque a dieci anni. Nemmeno col consenso del soggetto passivo. L’età infraquattordicenne è vista come sinonimo dell’intangibilità della sfera sessuale della vittima. Se la persona offesa non ha compiuto gli anni dieci vi è un’aggravante prevista dal 609-quater comma quinto, che richiama la pena del 609-ter secondo comma, ovvero la reclusione da sette a quattordici anni.
Se la persona offesa ha compiuto gli anni quattordici ma non gli anni sedici, è punito l’atto sessuale commesso da taluno dei soggetti di cui all’art. 609-quater comma 1, n.2.
Se la persona offesa ha compiuto gli anni sedici, ma certamente non gli anni diciotto, la pena non è più quella della reclusione da cinque a dieci anni, bensì quella da tre a sei anni se il soggetto di cui all’art. 609-quater abbia abusato dei poteri connessi alla propria posizione.

SFERA DEL LECITO
Dopo una minuziosa operazione di selezione di comportamenti vietati, è possibile elencare le condotte che sono tenute fuori dall’ambito illecito, e che sono perciò attuabili e non punibili.
Non è punibile il soggetto che compie atti sessuali con persona minorenne almeno quattordicenne, nel momento in cui questa sia consenziente,  non sia prevista corresponsione di denaro o utilità economica all’attività sessuale, e non si tratti di:
- soggetto passivo infrasedicenne quando l’agente sia uno dei soggetti di cui all’art. 609-quater n.2
- soggetto passivo minorenne almeno sedicenne, quando il suddetto soggetto di cui al n.2 abbia agito con abuso di poteri.  

Non è punibile il minorenne che compie atti sessuali con un minorenne di almeno tredici anni di età se la differenza di età tra i soggetti non è superiore a tre anni, e il soggetto passivo sia consenziente e non sia remunerato per la prestazione sessuale.

I CONCETTI DI ATTO SESSUALE, PROSTITUZIONE, E LE FIGURE PROBLEMATICHE DEL “SEXTING” E DEL “SESSO VIA WEBCAM”.
Il concetto di prostituzione ricomprende i due elementi della prestazione sessuale e della retribuzione, cioè la prestazione sinallagmatica, corrispettiva della prestazione sessuale stessa. La prestazione sessuale è definita dalla dottrina come atto sessuale (quindi innanzitutto rappresentativo della libidine del reo) svolto attraverso contatto fisico col minore o comunque in situazione di contiguità con lo stesso. Ma dubbi e contrasti vi sono proprio sul concetto di atto sessuale, che originariamente veniva inquadrato come atto di libidine, poi come atto di libidine compiuto su zone erogene del soggetto passivo, e in seguito come atto rivolto verso qualsiasi zona del corpo della vittima che sia idonea a soddisfare la libidine e la voglia di appagamento sessuale dell’agente. Ergo, se volessimo definire il concetto di prostituzione secondo la visione della dottrina, essa vi sarebbe nel caso in cui la vittima e il soggetto attivo si trovino presenti fisicamente nello stesso luogo, in un contesto di contiguità se non di pieno contatto fisico e il secondo compia atti di natura sessuale con il primo. Ciò significa in primo luogo il vero e proprio rapporto sessuale, ma secondo lo scrivente possono rientrare i casi in cui, sempre a fronte della retribuzione:
- l’agente compia sul corpo della persona offesa attività, che seppur non coinvolgano zone erogene, lo appaghino dal punto di vista sessuale.
- l’agente chieda alla persona offesa di compiere su se stessa atti finalizzati ad appagare il primo dal punto di vista sessuale (voyerurismo).
- l’agente compia su se stesso atti auto-erotici, psichicamente generati dalla presenza stimolante del soggetto passivo.
Soprattutto queste ultime due ipotesi potrebbero risultare costituenti un’applicazione analogica in peius della norma, operazione non supportata dal diritto penale. In realtà il termine ‘prostituzione’, nella lingua italiana vuole dire ‘far mercimonio di se stessi’, ‘vendersi’. Non c’è nulla dal punto di vista letterale che costringa l’interprete a non considerare mercimonio gli atti diversi dalla congiunzione carnale, retti dall’aspetto retributivo. Inoltre le situazioni fatte rientrare nel concetto di ‘prostituzione’ sarebbero confermate dall’interpretazione del bene giuridico tutelato, che non è la fisicità della persona offesa, ma il suo sano sviluppo interiore ( e certamente anche fisico), il quale può essere leso anche in presenza delle situazioni prima elencate.
Nel caso in cui non vi sia il mercimonio, a causa dell’assenza della utilità economica resa in cambio della prestazione, si potranno avere due ipotesi: gli atti sessuali compiuti con minorenne (609-quater), e le molestie (art. 660 c.p.).
E’ certamente molto difficile in casi particolari segnare il limite tra i due, soprattutto rilevato che l’atto sessuale non è meramente l’atto di congiunzione carnale. Il limite dovrebbe, secondo chi scrive, essere quello della evidenza del fine sessualmente rilevante, manifestato dall’autore del gesto. Potrebbero in tal senso essere esclusi dall’art. 609-quater tutti quegli atteggiamenti che, seppur svolti dall’autore con un intento sessualmente rilevante, non appaiano esteriormente come univoci in tal senso, o comunque vengano rivolti verso zone non erogene, o vengano rivolti verso zone erogene ma alla luce delle circostanze concrete (ad es. per la fugacità, per la lieve intensità) possano atteggiarsi solo come un volontario disturbo alla persona e non come un atto retto dalla libidine del soggetto agente.
Due fattispecie problematiche sono il sesso via webcam e il nuovo recente fenomeno di sexting (fusione delle parole ‘sex’ e ‘texting’). Alla luce delle considerazioni prima svolte, il sesso via webcam dovrebbe essere considerato come prostituzione nel momento in cui esista il pagamento per la prestazione svolta. La dottrina è ovviamente contraria dal momento che considera la prostituzione come attività necessariamente svolta in situazione di contiguità tra i soggetti. Ma, rilevando che il bene giuridico tutelato è quello del sano sviluppo psico-fisico del minore, e che questo può essere leso anche nell’ambito di rapporti virtuali a distanza, non esistono ragioni per non contemplare l’ipotesi del sesso via webcam tra le ipotesi di prostituzione. Della stessa opinione è la Cassazione.
Il sexting è invece un recente fenomeno consistente nel ritrarsi in atteggiamenti sessualmente provocatori, o in atti sessuali, e inviare ad altri soggetti attraverso sms la propria immagine così creata. Poiché in questo specifico caso non si assiste al compimento di vera e propria attività sessuale, non si possono richiamare le norme sulla prostituzione o sugli atti sessuali, ma sarà certamente applicabile la normativa di cui agli articoli 600quater (detenzione di materiale pedopornografico) nel caso in cui il destinatario non diffonda le immagini, e 600-ter (nel caso in cui vi sia un soggetto che costringa la persona a immortalarsi nel senso sopra esposto, o nei casi in cui comunque vi sia taluno che faccia commercio, diffonda, offra o ceda anche a titolo gratuito il materiale.

3 commenti:

  1. Sono appunti concisi e utili. Solo n profilo va sottolineato: il minore autore di reato dovrebbe essere un soggetto a tutela rafforzata( l'unico istituto che consente questo è inimputabilità del minore di anni 14 con possibilità di estensione) mentre il minore-persona offesa è tutelato(se così si può sostenere) dalla prevenzione terziaria( aggravanti per la commissione di reato verso minore). Siamo nell'ottica del minore vittima(turismo sessuale, prostituzione minorile, sexting via webcam) quindi la prevenzione primaria e secondaria??? Che facciamo l'unico modo di tutelare il minore è a reato già commesso per evitarne uno futuro quando ormai quel che è fatto è fatto? NON CREDETE?!?!?

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  3. Mi piacerebbe capire, in che modo vengono interpretate le proposte esplicite di atti sessuali con minorenne tra i 14 ed i 16 anni, fatte da persona maggiorenne in una chat privata di social network, che terminano nella mera proposta. A mio avviso, il reato di cui al 609 quater si concretizza lo stesso, ma gradirei un autorevole parere. Grazie

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