IL Consenso dell'avente diritto (Art. 50 C.P.)

Appunti di diritto penale

Art. 50 c.p.: “Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne”.

Questa scriminante non pone un problema di comparazione degli interessi ma si basa sulla carenza di un interesse da tutelare. In altre parole la liceità deriva dall’indifferenza mostrata dall’ordinamento alla tutela del bene allorchè il soggetto legittimato esprima il consenso alla sua lesione sempre che si tratti di bene disponibile alla cui salvaguardia l’ordinamento non intenda abdicare.

Non rientrano nel campo applicativo della scriminante tutti quei casi i cui la mancanza di consenso costituisce un elemento imprescindibile per la configurazione dell’incriminazione. (esempio Violazione di domicilio).

Natura giuridica consenso: a fronte di chi qualifica il consenso come negozio giuridico, di diritto privato o di diritto pubblico, la dottrina prevalente sembra concordemente orientata per la sua configurazione come mero atto giuridico.

Si ritiene in particolare che il consenso sia un permesso con cui si conferisce al destinatario il potere di agire.

La revocabilità del consenso è possibile fino a quando la condotta lesiva iniziata non sia stata esaurita e comunque fino a quando la condotta lesiva, quantunque in corso, non possa più essere arrestata utilmente (si pensi al classico caso dell’intervento chirurgico  in fase ormai avanzata e non regredibile).

Non è necessaria una forma particolare per esprimere il consenso, anche in considerazione della natura giuridica non convenzionale. Anche il silenzio, allorquando assuma un significato inequivocabile e sia correttamente valutato nel contesto concreto può valere a configurare il consenso rilevante ex art. 50 c.p..

L’avente diritto deve accettare non solo la condotta ma anche l’evento quale conseguenza di quella condotta,nonché tutti i requisiti essenziali del tipo di reato.(per un reato a forma libera ben potrà prestarsi il consenso solo in relazione a particolari tipi di condotta).

Il consenso deve essere: 1. attuale – sussistente prima dell’avvio della condotta;

                                       2. libero – il soggetto possa disporre del diritto validamente;

                                       3. informato – il soggetto deve essere notiziato di ogni particolare utile per             riflettere sulla opportunità del rilascio del permesso;

                                       4. specifico – non in maniera vaga e indistinta.

Limiti soggettivi

Il consenso deve essere prestato dal titolare dell’interesse tutelato, ossia da colui che nell’architettura del reato sarebbe destinato a rivestire il ruolo del soggetto passivo.

Quanto alla capacità del consenziente c’è chi pretende la maggiore età e chi invece ritiene necessaria una indagine sulle capacità del minore di anni diciotto.

Si reputa condivisibile il richiamo alla sufficiente capacità o alla sufficiente maturità.

Limiti oggettivi

Il consenso non può essere prestato per tutti i diritti ma solo per quelli disponibili, ovvero per quelle posizioni giuridiche per le quali lo Stato non conserva u  proprio peculiare interesse alla conservazione del bene.

1. Beni giuridici appartenenti allo Stato o a enti pubblici: il consenso rimane inefficace per i delitti contro la personalità dello Stato, contro l’amministrazione della giustizia, contro la pubblica amministrazione;

2. Beni della collettività indistinta: delitti contro l’economia pubblica. L’ordine pubblico, il buon costume, la fede pubblica;

3. Vita e integrità fisica: sul bene Vita non possono esservi perplessità se si considera che l’ordinamento punisce anche l’omicidio del consenziente (art. 579 c.p.) e l’istigazione o aiuto al suicidio (art. 580 c.p.)

Relativamente disponibile è l’integrità fisica, in fatti l’uomo non è illimitatamente dominus membrorum suorum.

Dagli artt. 32 Cost. e 5 Cod. Civ. si evincono i paletti agli atti di disposizione del proprio corpo.

La diminuzione dell’integrità fisica è possibile solo nel caso in cui essa sia temporanea e riparabile da un punto di vista organico o funzionale.

4. Libertà personale, onore e dignità: limitabili ma non in maniera permanente.

Il consenso nei reati colposi

Discussa è infine la rilevanza del consenso con riferimento ai reati colposi.

La giurisprudenza ne rimarca l’inefficacia sul rilievo dell’indisponibilità dei beni della vita e dell’integrità fisica (normalmente presidiati con l’incriminazione di fattispecie colpose), ovviamente al di là dei limiti stabiliti dall’art. 5 c.c., nonché evidenziando la ritenuta incompatibilità tra il consenso concepito come volontà di lesione e il carattere involontario del fatto colposo.

Contrariamente viene sostenuto dalla dottrina che può darsi che il consenso dell’interessato sia finalizzato proprio ad autorizzare l’agente a porre in essere violazioni delle norme cautelari prescritte per l’esercizio di attività intrinsecamente pericolose, il titolare assumendo il rischio della verificazione di un evento dannoso.

Confine insormontabile rimarrebbe comunque l’art. 5 c.c. essendo inaccettabili lesioni al di là dei limiti segnati dall’ordinamento.

Consenso presunto

Esso è irrilevante.

Parte della dottrina ne sostiene la rilevanza, allorchè il soggetto si trovi nell’impossibilità materiale di consentire e si possa ragionevolmente presumere, in assenza di contrarie indicazioni e sulla scorta di un giudizio obiettivo, che egli avrebbe consentito se avesse potuto.