MODULO AMMINISTRATIVO: breve disamina dei casi pratici affrontati!

Care/i Ragazze/i,

parlando con l'avv. Frasca ho saputo dei vostri enormi progressi con il diritto amministrativo in appena un mese! Oltre a fare a voi i miei complimenti, riporto di seguito, per i non iscritti al modulo di amministrativo (che volessero però esercitarsi per la prova d'esame), una breve disamina dei casi trattati nelle dispense dell'avv. Frasca. 

Vi ricordo che per iscrivervi la mail di riferimento è federicofrasca@alice.it

Indice

1.  Dispensa del 02/09/2012;                                                                                     pag. 3

2.  Dispensa del 07/09/2012;                                                                                    pag. 8

3.  Dispensa del 21/09/2012;                                                                                    pag. 15

4. Dispensa del 28/09/2012;                                                                                   pag. 21

TRACCE assegnate

con la Dispensa del 02/09/2012

Atto n. 1

Il Sindaco del Comune Alfa, a causa di un’insanabile divergenza di vedute con l’assessore al Commercio Tizio in relazione al suo operato, adotta in data 03/05/2012 il decreto n. 11 di revoca dell’incarico assessorile ai sensi dell’art. 46 co. 1 TUEL. In data 10/05/2012 il Sindaco espone brevemente al Consiglio Comunale le ragioni della decisione, facendo in particolare riferimento alla scarsa collaborazione di Tizio nell’impartire alla dirigenza le direttive politico-amministrative sindacali e nel collaborare con gli organi politici ed amministrativi per la redazione del programma annuale di sviluppo economico.

Tizio impugna tempestivamente il decreto sindacale, deducendo violazione degli artt. 3 (difetto assoluto di motivazione) e 7 della l. n. 241/1990, dell’art. 46 TUEL ed eccesso di potere per carenza d’istruttoria.

Il candidato rediga a favore dell’Ente locale l’atto ritenuto più idoneo.

Disamina

Partiamo dall’ultimo periodo “Il candidato rediga a favore dell’Ente locale l’atto ritenuto più idoneo”. Solitamente le tracce non indicano lo specifico atto (ricorso, memoria difensiva, intervento ad opponendum, etc.); dovete “capirlo” voi. Un’associazione mentale abbastanza sicura, tuttavia, è “P.A.=Memoria difensiva”. Attenzione però: nell’atto n. 3 della Dispensa del 07/09/12 (su accordi amministrativi ed art. 2932 c.c.; vd. infra) andava redatto a favore del Comune un ricorso, peraltro non “per l’annullamento”, ma “per l’accertamento dell’obbligo […] e la condanna ai sensi dell’art. 2932 c.c.”. Niente automatismi quindi.

Torniamo alla traccia. La materia è quella degli “Enti locali”, la cui normativa di riferimento è il T.U.E.L. (D.Lgs. n. 267/01). I vizi di legittimità dedotti con il ricorso sono indicati espressamente, e sono quattro: artt. 3 e 7 della l. n. 241/1990, art. 46 TUEL ed eccesso di potere per carenza d’istruttoria. Andavano menzionati velocemente in fondo al FATTO, dopo aver riepilogato, numerandola, la vicenda fattuale.

LA difesa era abbastanza agevole: l’obbligo di motivazione ex art. 3 è assolto anche con una semplice menzione ad un “insanabile rottura della fiducia” con il Sindaco, che gode di una discrezionalità molto ampia in materia di nomina e revoca degli assessori. La stessa comunicazione al Consiglio dei motivi della revoca assessorile va sì motivata, ma mantiene la sua rilevanza nel solo ambito “politico” dell’Ente locale. Il Consiglio può soltanto prenderne atto, dal momento che l’unico strumento in reazione che possiede è l’approvazione di una mozione di sfiducia del Sindaco (a maggioranza qualificata) ai sensi dell’art. 52 co. T.U.E.L.; è un’ipotesi “estrema”, perché comporta il commissariamento dell’intero Ente locale (l’art. 141 prevede difatti lo scioglimento dello stesso Consiglio, oltre alla decadenza del Sindaco e della Giunta).

Solitamente discrezionalità e motivazione sono direttamente proporzionali: più aumenta la prima, più deve essere esaustiva la seconda. Gli atti vincolati, difatti, hanno una motivazione con riferimento ai soli dati fattuali e normativi. Quando però la discrezionalità è massima (vd. anche atti normativi, o atti amministrativi generali, etc.), la motivazione torna ad essere “superflua”.

Per lo stesso motivo non c’è violazione dell’art. 7: se il Sindaco gode di discrezionalità “assoluta”, che utilità ha l’apporto collaborativo del privato? Anche ad ammettere un vizio procedimentale, si ricadrebbe poi nell’ipotesi di cui all’art. 21-octies parte II.

Attenzione comunque al principio di specialità: la revoca assessorile è “diversa” dalla revoca di cui all’art. 21-quinquies (non è previsto alcun indennizzo, né si dà vita ad un procedimento di II grado di riesame). Quando una fattispecie è disciplinata dalla legge di settore, si applica questa e non la l. n. 241/90, che è “residuale” e s’applica in caso di vuoto normativo e nei limiti della compatibilità (anche in relazione ai principi fondamentali, c’è molta elasticità: vd. la motivazione). Si cerca quindi nel Codice prima la legge di riferimento, poi la (eventuale) norma specifica, quindi si va alla l. n. 241/90.

Quanto alla violazione dell’art. 46 co. 4 T.U.E.L. ed al difetto d’istruttoria, le censure non coglievano nel segno: quanto alla prima, la traccia espone chiaramente che il Sindaco ha dato motivata comunicazione al Consiglio (fin troppo analitica!). Quanto al difetto d’istruttoria, la censura non è pertinente, perché non si ricade nell’ambito della discrezionalità tecnica o dell’atto vincolato, per cui il Sindaco non era tenuto a nessun adempimento istruttorio.

Infine: in via preliminare si poteva sostenere la tesi della non impugnabilità della revoca sulla base della lettura estensiva dell’art. 7 c.p.a. (prima art. 31 T.U. n. 1054/1924).

Atto n. 2

Il Comune di Alfa in data 20/06/2011 adotta con Deliberazione del Consiglio Comunale (C.C.) n. 23 talune modifiche allo Statuto. I consiglieri assegnati sono 30, i presenti 27; la proposta di modifica è adottata con 16 voti favorevoli ed 11 contrari. 

In particolare, viene modificato l’art. 12 co. 1, che prima prevedeva ai sensi dell’art. 47 commi 1 e 2 TUEL, che “La giunta è composta dal Sindaco, che la presiede, e da un numero di assessori pari a 10”, ora recita “La giunta è composta dal Sindaco, che la presiede, e da un numero di assessori che non deve essere superiore a un terzo, arrotondato aritmeticamente, del numero dei consiglieri comunali, computando a tale fine il sindaco, e comunque non superiore a sedici unità”.

Rediga il candidato l’atto ritenuto più idoneo per un cittadino-elettore del Comune di Alfa, recatosi a studio in data 20/09/2011.

Disamina

La traccia vi voleva far riflettere su un principio sotteso all’art. 47 T.U.E.L.: il principio di riserva statutaria. La legge attribuisce al Consiglio la facoltà di stabilire il numero di assessori all’interno della cornice normativa, sulla base di un numero minimo e massimo predeterminato. Se il Consiglio a sua volta delega il Sindaco e non esercita il potere-dovere attribuitogli dl legislatore, pone in essere un atto illegittimo, come tale censurabile davanti al G.A..

La finanziaria 2010 (l. n. 191/09 come modificata dalla l. n. 42/10) ha stabilito all’art. 185 co. 2 che “Il numero massimo degli assessori comunali è determinato, per ciascun Comune, in misura pari ad un quarto del numero dei Consiglieri, con arrotondamento all’unità superiore”. Le modificazioni statutarie vanno approvate dal Consiglio a maggioranza qualificata (2/3 dei consiglieri assegnati). Bastava un rapido calcolo: se i consiglieri sono 30, la delibera non poteva passare con meno di 20 voti, e non con soli 16. Ecco il secondo vizio di legittimità.

Inoltre: l’art. 47 stabilisce che il numero dei consiglieri non deve essere superiore ad ¼ dei consiglieri. Se i Consiglieri sono 30, gli assessori non possono essere più di 8 (arrotondando aritmicamente). Ecco il terzo vizio di legittimità.

Ultime due osservazioni: la data 20/09/2011 poteva indurvi a ritenere che il ricorso sarebbe stato di sicuro dichiarato irricevibile per tardività. In realtà, come nel processo civile, anche per quello amministrativo vige la sospensione feriale dei termini dal 1 agosto al 15 settembre (eccezione: le istanza cautelari).

Il riferimento al “cittadino-elettore” serviva invece a spingervi a premettere allo svolgimento del ricorso nel merito qualche breve osservazione sulle condizioni dell’azione, ovvero su legittimazione ed interesse a ricorrere. Negli atti “veri” solitamente viene eccepita in sede di memoria l’inammissibilità del ricorso per la relativa mancanza; negli atti in vitro” può esser opportuno spendere qualche parola in materia per arricchire l’elaborato e far capire ai commissari che si padroneggia il diritto amministrativo (anche anche processuale).

Atto n. 3

Il Sindaco del Comune di Alfa, a seguito di numerosi investimenti di pedoni da parte di automobili, con ordinanza sindacale n. 1 del 1/07/2012, adottata ai sensi dell’art. 54 co. 4 TUEL, dispone la chiusura al traffico del tratto costiero di strada più interessato dai sinistri, localizzato in prossimità dei locali della “movida”, dalle ore 22 alle 2 di ogni venerdì, sabato e domenica, sino al 31/07/2012.

Il provvedimento sindacale, peraltro, era stato preceduto da una relazione della Polizia municipale che imputava i tragici eventi alla scarsa illuminazione della strada, alla mancanza di strumenti di rallentamento dei veicoli (dossi, semafori, rotatorie, etc.) e di segnaletica verticale ed orizzontale ed alla presenza di parcheggi sul tratto stradale stesso.

A seguito di ulteriori investimenti, molti dei quali mortali, montante un crescente clamore popolare e la critica della stampa locale, il Sindaco emana una nuova ordinanza sindacale, la n. 2 del 10/07/2012, con valore retroattivo, con cui dispone la chiusura totale del tratto stradale al traffico automobilistico, per tutta la durata della giornata e sino al 15/09/2012. Nella parte motiva del provvedimento, si legge, “Sulla base del principio di precauzione ed al fine di evitare la commissione di ulteriori incidenti automobilistici, integranti fattispecie di reato (omicidio colposo, lesione personali colpose, etc.), oltre che la violazione del Codice della Strada […]”.

La forte riduzione del numero dei clienti spinge i titolari delle attività commerciali sulla costa a chiedere formalmente al Sindaco la modifica delle misure disposte, ma senza esito.

Il titolare della impresa Beta, rischiando la chiusura anticipata della attività stagionale,  si rivolge al legale. Rediga il candidato l’atto idoneo.

Disamina

Questa traccia era molto interessante perché poneva sul tappeto numerose questioni.

Il periodo ci introduce l’istituto: le ordinanze contingibili ed urgenti (dette anche extra ordinem) ex art. 54 co. 4 T.U.E.L., di competenza sindacale. Si tratta di provvedimenti amministrativi che derogano al principio di tipicità (corollario del principio di legalità dell’attività amministrativa): il loro contenuto non è quindi prefissato dalla legge, che si limita a delineare “i settori d’intervento” (sicurezza urbana, pubblica incolumità) ed i presupposti (prevenzione o eliminazione di un grave pericolo). Questo non toglie che debbano rispettare i principi generali dell’ordinamento, in particolare quelli costituzionali e comunitari. Quindi, ad es., un’ordinanza che vieti i cortei (come quella adottata dal Sindaco Alemanno dopo gli scontri di piazza S. Giovanni), viola palesemente gli artt. 21 e 13 della Cost.

Veniamo alla traccia. I primi due periodi ci descrivono una attività sindacale legittima: la prima ordinanza è legittima, anche se il rapporto della P.M. fa capire che servono interventi strutturali (segnaletica stradale orizzontale e verticale, autovelox, maggiore illuminazione, controllo del tasso etilico durante la fine-settimana, sensibilizzazione della cittadinanza attraverso campagne, cartelloni, etc.), e non misure straordinarie permanenti (anche se la giurisprudenza ha ritenuto legittime ordinanze volte a dettare una disciplina anche superato il pericolo; è dibattuta difatti anche la natura giuridica delle stesse … Dottrina minoritaria parla di “atti normativi” più che di “amministrativi”, almeno quando il contenuto è generale ed astratto più che individuale e concreto).

Ad ogni modo, dal terzo periodo della traccia emerge come il Sindaco “perda il controllo” e, sotto le spinte collettive emotive, ponga in essere un’attività provvedimentale gravemente viziata sotto il profilo del rispetto del principio (di matrice comunitaria) di proporzionalità.  Con la seconda ordinanza difatti dispone “la chiusura totale del tratto stradale al traffico automobilistico, per tutta la durata della giornata e sino al 15/09/2012”. Vengono violati inoltre gli artt. 16 e 13 della Cost., oltre al fondamentale principio di libera circolazione delle persone di matrice comunitaria.

Altro vizio provvedimentale è il valore retroattivo: gli atti amministrativi sono retti dal principio tempus regit actum (d’altronde il valore retroattivo è eccezionale anche per gli atti normativi, vd. art 11 disp. prel. al c.c., perché contrasta con il principio il certezza del diritto; diverso è l’art. 2 c.p., perché prevale il favor libertatis). Il Sindaco doveva quindi prima revocare la prima ordinanza, poi emanare la seconda (anche con il medesimo atto).

Altri vizi emergono dalla parte motiva: il principio di precauzione (di matrice comunitaria) può essere invocato solo in materia ambientale; il Sindaco, quando agisce come Ufficiale di Governo (ed è il caso delle ordinanze extra ordinem), è subordinato al Prefetto, unico organo competente in materia di “prevenzione del crimine”, visto che l’ordine pubblico è settore di competenza esclusiva dello Stato. L’ordinanza è quindi inficiata anche sul piano della competenza.

Infine: le ricadute commerciale dell’operato del Sindaco dovevano spingervi a formulare istanza cautelare ed farvi argomentare brevemente sulle condizioni dell’azione (di un’impresa nel caso di specie).

TRACCE assegnate

con la Dispensa del 07/09/2012

Atto n.  1

Tizio nota un forte flusso di mezzi pesanti per la movimentazione ed il trasporto di terra nell’area di proprietà di Caio, sita di fronte al suo villino. Pochi giorni dopo vede un cartello con la scritta “area sottoposta a sequestro giudiziario”. Rivolge quindi all’Ufficio edilizia istanza d’accesso ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241/90, per conoscere se e quali siano gli abusi edilizi commessi dal suo frontista,  quali sanzioni amministrative siano state irrogate e quali procedimenti penali siano pendenti.

Il competente ufficio comunale rilascia soltanto copia della determinazione n. 3 del 22/06/2012 di demolizione dei manufatti abusivi e di riduzione in pristino, e dà contezza dell’esistenza di un processo amministrativo tra le parti (R.G. n. 1000/12), ma nega l’accesso ai documenti di rilevanza penale  adducendo la “tutela del segreto istruttorio”.

Tizio, volendo intervenire nel processo in corso e volendo al contempo ottenere i documenti relativi alla notitia criminis, si rivolge al suo legale.

La traccia verte sull’accesso e sul rapporto tra pluralità delle domande e rito applicabile.

Cominciamo con l’accesso: è istituto trasversale a tutti i settori speciali del diritto amministrativo, oltre che istituto cardinale del diritto amministrativo “generale” (direttamente collegato all’art. 97 Cost., ed al principio di trasparenza dell’attività amministrativa).

Più volte vi ho invitati a far attenzione al principio di specialità tra la l. n. 241 e le varie leggi di settore. In materia edilizia (T.U. è il d.P.R. n. 380/01) vige qualche norma speciale? No; bisogna allora fare riferimento alla legge ”generale”, la n. 241 (nei limiti in cui è compatibile). Altre volte la norma c’è: vd. in materia d’appalti l’art. 13 o nel settore dell’ambiente l’art. 3-sexies del D.Lgs. n. 152/06 (qui l’accesso è più ampio di quello previsto dagli artt. 22 e ss.: è di tipo collaborativo/oggettivo, perché non presuppone una particolare legittimazione o interesse, ma è volto ad un controllo di legalità sull’azione amministrativa).

Torniamo alla traccia: andava redatto un ricorso avverso il diniego parziale d’accesso, sulla base della relativa illegittimità. Nel nostro ordinamento l’accesso è sempre garantito, eccezion fatta nelle ipotesi di cui all’art. 24 co. 1 lett. a) – d), e co. 6 a) - e). In tutti gli altri casi, anche in relazione ai dati “sensibili” (dati giudiziari) o “sensibilissimi” (salute e vita sessuale), l’art. 24 co. 7 prevede la prevalenza del diritto d’accesso in tutti i casi in cui il diritto presupposto sia di valore superiore o uguale a quello alla riservatezza di cui al D.Lgs. n. 196/03. Questa “clausola generale” permette di rendere residuali le ipotesi di legittimo diniego all’accesso.

Nel caso in esame, la sussistenza di un processo pendente tra la P.A. ed un terzo non basterebbe; tuttavia, essendo Tizio frontista di Caio, i processi penale ed amministrativo non sono affatto un dato neutrale per Tizio, che ben potrebbe costituirsi come parte civile contro Caio nel processo penale ed intervenire ad opponendum nel processo amministrativo. L’invocabilità dell’art. 24 della Cost. da parte di Tizio rende illegittimo pertanto il diniego opposto dalla P.A. (peraltro sulla base di un generico “segreto istruttorio”, che nell’attività amministrativa non è più ammissibile dal 1990!).

Veniamo alla seconda questione sottesa alla traccia: apparentemente vi si spingeva ad esercitare nel ricorso sia la domanda d’annullamento del diniego d’accesso sia l’intervento ad opponendum per ottenere “definitivamente” la riduzione in pristino dei luoghi abusivamente edificati.

E’ il tema della pluralità delle domande e del rito applicabile.      

L’art. 34 co. 1 c.p.a. recita: “È sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale. Se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario, salvo quanto previsto dal Titolo V del Libro IV.

Il Titolo V all’art. 119 c.p.a. diciplina il “Rito abbreviato comune a determinate materie” (consistente nel dimezzamento dei termini processuali ed in una tutela cautelare particolarmente incisiva) ma tra queste non figura l’accesso, il cui rito (comunque speciale ed “accelerato”) è disciplinato dall’art. 116 c.p.a., che al co. 2 stabilisce che “In pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso è connessa, il ricorso di cui al comma 1 può essere proposto con istanza depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso principale, previa notificazione all'amministrazione e agli eventuali controinteressati. L’istanza è decisa con ordinanza separatamente dal giudizio principale, ovvero con la sentenza che definisce il giudizio”.

La soluzione preferibile per Tizio quindi non è né presentare con il medesimo ricorso una duplice domanda (di annullamento del diniego d’accesso e di condanna da un lato, di intervento ad opponendum dall’altro) né presentare domanda d’accesso agli atti all’interno del processo (amministrativo) già pendente tra Tizio e Caio. In entrambi i casi il rito per entrambe le domande è quello ordinario (nel primo caso necessariamente, nel secondo eventualmente). E’ preferibile quindi presentare soltanto il ricorso “autonomo” per l’accesso e motivare la propria legittimazione ed il proprio interesse sulla base del processo pendente e della connessione con la domanda d’ostensione.

Atto n. 2

Tizio si vede notificare in data 06/06/2012 la determinazione dirigenziale (d.d.) n. 34 con cui  il competente ufficio del Comune di Alfa gli ordinava la sospensione dei lavori e la riduzione in pristino e gli comminava la multa di € 1.032, unitamente ed in solido a Caio, promissario acquirente immesso nel possesso dell’immobile in data 15/05/2012 in base al preliminare intercorso tra i due il 02/05/2012.

Esercitato l’accesso ex art. 22 della l. n. 241/90 ed ottenuta copia dei documenti, Tizio verificava che Caio, pochi giorni dopo l’immissione in possesso, aveva eliminato una barriera architettonica costituita da una muro e iniziato la realizzazione di una cancellata d’ingresso per autoveicoli. In data 24/05/2012 Caio, convintosi che il manufatto realizzato non rientrasse nell’area della “attività edilizia libera” di cui all’art. 6 T.U., avendo qualche mese prima Tizio presentato la D.I.A. per un intervento del tutto simile,   aveva presentato una D.I.A. in sanatoria ai sensi dell’art. 36, co. 1 del T.U, ma il competente ufficio edilizio aveva emanato la predetta d.d. ai sensi dell’art. 37 co. 2 d.P.R. n. 380/01, con cui si dava contezza inoltre dell’avvenuta comunicata alla competente Procura la notitia criminis a carico di entrambi.

Tizio, convinto della propria estraneità agli eventuali illeciti commessi da Caio, e comunque, della legittimità della D.I.A. di Caio, si reca dal proprio legale. Il candidato rediga a suo favore l’atto ritenuto più idoneo.

Quest’atto poteva esser facilmente redatto sulla base da un lato della semplice (ma attenta) lettura del T.U. in materia edilizia e dall’altro dei principi generali del diritto amministrativo.

Il ricorso va articolato prima cercando di dimostrare l’estraneità di Tizio rispetto agli abusi commessi da Caio, quindi eccependo il suo difetto di legittimazione passiva, quindi, in via subordinata (nell’ipotesi in cui il G.A. non accolga tale eccezione), cercando di dimostrare la conformità alla legge delle opere edilizie realizzate da Caio. Perché? Perché essendo ancora proprietario e gravando (le parti hanno stipulato soltanto un preliminare ad effetti anticipati) su di lui un obbligo di custodia/sorveglianza sul bene, non potrebbe certo censurare la d.d. in parte qua, ossia per avergli comminato, in solido, le sanzioni amministrative esposte nella traccia.

In via preliminare, dunque, andava eccepito il difetto di legittimazione passiva.

Su quali basi?

La norma di riferimento è l’art. 29 del T.U. (d.P.R. n. 380/01): i responsabili degli abusi edilizi sono il titolare del Permesso di Costruire (alcune regioni hanno legiferato in materia prevedendo “ il titolare del titolo abilitativo” per inserirvi anche le opere soggette a Comunicazione di inizio Lavori o la SCIA), il Direttore dei lavori per le opere da lui dirette, il Committente e il Costruttore. Viene aggiunto il Progettista per le opere soggette a SCIA ( ex DIA) e per le opere in cemento armato.

Il proprietario non figura tra i responsabili. In caso di abusi edilizi commessi da un soggetto terzo, (inquilino, usufruttuario, promittente acquirente come Caio, etc.) il proprietario è considerato sempre estraneo?

No. E’ ritenuto dalla giurisprudenza tale soltanto nell’ipotesi in cui non se ne ravvisi un suo contributo soggettivo (con dolo o colpa) all’altrui edificazione, salvo, ovviamente, che egli non coincida con una delle figure ex art. 29 T.U.

Per essere totalmente estraneo all’abuso il Proprietario deve comunque dimostrare di non essere in colpa in quanto  viene comunque ritenuto il soggetto che ha maggiore interesse ad “edificare” sul proprio terreno. A conferma di ciò viene inserito tra i soggetti a cui va notificata l’ingiunzione di ripristino di cui all’art 31 T.U. per l’abuso che si è verificato sul proprio immobile (per molte leggi regionali il proprietario è chiamato in causa già con l’ordinanza di sospensione dei lavori) .

La giurisprudenza in materia ha sancito che al fine di ritenere il proprietario quale “responsabile” vada valutato se questi abbia la piena disponibilità dell’area oppure se ha in qualche modo “favorito” la realizzazione dell’illecito.

Nella materia è quindi evidente una commistione tra diritto penale e diritto amministrativo.  

Importati elementi a sfavore del titolare dell’immobile sono la sua presenza costante sul luogo dell’abuso, l’avere impartito disposizioni ai tecnici e alle maestranze, l’aver presentato atti abilitativi o richieste di accertamento di conformità, l’essere a conoscenza dell’assenza del titolo abilitativo o l’aver tenuto comportamento sia positivi che negativi dai quali si possa ricavare una compartecipazione anche solo morale nella altrui condotta illecita, un contributo che deve tradursi nell’avere istigato altri a commettere il reato o nell’avere assicurato un proprio aiuto o sostegno e, quindi, nell’avere determinato o rafforzato l’altrui proposito criminoso.

Il tutto deve essere valutato secondo le regole generali sul concorso di persone nel reato, non essendo sufficiente la semplice connivenza, attesa l’inapplicabilità dell’art. 40 co.2 c.p., in quanto non esiste una fonte formale da cui far derivare un obbligo giuridico di controllo sui beni finalizzato ad impedire il reato.

Pertanto, alla luce di quanto sopra esposto, il Comune accerta la mancanza di responsabilità  del proprietario (come nel caso di assoluta estraneità ai fatti ed assenza di dolo o colpa) e questi può non essere coinvolto nell’intero procedimento sanzionatorio e quindi non subire la perdita del bene e nemmeno occorrerà notificargli l’ordinanza di demolizione.

Ovviamente la traccia non forniva particolari dettagli; il FATTO poteva essere tuttavia genericamente “integrato” (la regula aurea rimane, tuttavia, quella di attenersi ai dati forniti dalla traccia).

Veniamo al merito: se il G.A. non riconosce il difetto di legittimazione passiva, Tizio ha tutto l’interesse (al pari di Caio) ad ottenere l’annullamento del provvedimento.

Su quali basi? Per violazione degli artt. 22, 36 e 37 del T.U., dal momento che l’opera edilizia realizzata da Caio necessita della sola S.C.I.A. edilizia (ex D.I.A.; il T.U. conserva tuttavia i precedenti termini), non comportando aumento della volumetria o della cubatura (per cui è richiesto il permesso a costruire). La D.I.A. in sanatoria nona andava quindi “rigettata” dall’Ufficio edilizio del Comune.

E’ evidente poi la contraddittorietà procedimentale: per un intervento del tutto analogo Tizio aveva presentato pochi mesi prima la sola D.I.A.; a legislazione invariata, perché per casi simili la P.A. adotta soluzioni diverse?

Infine: per completezza poteva essere formulata la domanda risarcitoria e quella cautelare. Su quali basi? Forzando un po’ l’argomentazione, sul pregiudizio alla stipula del definitivo che può arrecare l’esecuzione spontanea o in danno del provvedimento di riduzione in pristino. D’altronde nell’atto si può “osare” di più rispetto al parere (che è pro veritate)!

Atto n. 3

Il Consorzio Alfa riceve in assegnazione dal Comune di Beta terreni per l’edificazione e l’urbanizzazione di aree, in parte di sua proprietà ed in parte da espropriare, ricadenti nel Piano di zona n. 40, stipulando al contempo un accordo sostitutivo di provvedimento ex art. 11 della l. n. 241/90 con il quale il Consorzio assumeva a proprio carico gli oneri di urbanizzazione per le aree nn. 1-20 e l’obbligo di cedere gratuitamente al Comune le aree nn. 3 e 4 da destinare a sede stradale e verde pubblico.

Con atto n. 1 del 10/03/2012 rep. 10 del notaio Tizio, il Consorzio cedeva al Comune l’area n. 3 ma tratteneva la n. 4. In data 24/04/2012 veniva quindi sottoscritto il verbale di cessione gratuita di aree, con il quale il Comune di Beta veniva immesso effettivamente nel possesso delle area n. 3 del piano di zona di pertinenza del Consorzio, il quale rinnovava espressamente l’impegno di “… completare la cessione dell’area n. 4 entro 30 giorni”.

Trascorsi più di due mesi, il Comune di Beta, dovendo iniziare nell’area n. 4 i lavori per la costruzione di un Centro botanico a partire dal 01/07/2012, si rivolge al proprio legale per tutelare i suoi diritti.

La traccia poneva un unico quesito? E’ possibile chiedere l’esecuzione in forma specifica di un obbligo contratto in sede di accordo amministrativo?

L’Ad. Plen. n. 28/2012 ha risposto affermativamente.

L’art. 2932 c.c. prevede un tipico rimedio civilistico utilizzato per ottenere una sentenza costitutiva che renda effettive le obbligazioni (nascenti dal preliminare di compravendita immobiliare) a carico del promittente alienante.

La giurisprudenza testé menzionata peraltro precisato che il rimedio de quo è ben estendibile oltre la materia contrattuale, e che lo stesso (vd. Cass. civ., sez. II, sent. n. 5160/12 “al fine di ottenere l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, deve ritenersi applicabile non solo nelle ipotesi di contratto preliminare non seguito da quello definitivo, ma anche in qualsiasi altra ipotesi dalla quale sorga l’obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto, sia in relazione ad un negozio unilaterale, sia in relazione ad un atto o ad un fatto dai quali detto obbligo possa sorgere ex lege”.

L’Ad. Plen. n. 28/12 accoglie definitivamente la tesi della natura privatistica degli accordi ex art. 11 della l. n. 241/90, almeno quanto ai rimedi. La patologia “genetica” degli stessi comporta dunque nullità, annullabilità, rescissione, e quella “funzionale” risoluzione per inadempimento, per eccessiva onerosità sopravvenuta, per impossibilità della prestazione, recesso per giusta causa (oltre a quello tipico previsto per “motivi di pubblico interesse”), etc. Sembra così superata la tesi della natura pubblicistica, che tra i rimedi ammetteva soltanto l’annullamento (giurisdizionale o in autotutela), e tra le patologie genetiche l’annullabilità (amministrativistica, ossia ex art. 21-octies della l. n. 241/90) ed eccezionalmente la nullità (ex art. 21-septies).

La traccia doveva quindi trattare in via preliminare la questione della giurisdizione del G.A. sugli accordi amministrativi ai sensi dell’art. 133, co. 1 lett. b) c.p.a. (“… sono devolute … le controversie in materia di …  formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni); poi nel merito si doveva invocare il rimedio di cui all’art. 2932 c.c. proprio sulla base della recente pronuncia dell’Ad. Plen. summenzionata.

Vi riporto uno dei passaggi fondamentali della stessa (era buona cosa riportare con parole proprie, nel ricorso, i concetti di seguito espressi): “Né può addursi, a fondamento della pretesa inammissibilità dell’azione in questione, la sua asserita natura speciale ed eccezionale, in quanto mista, cognitiva ed esecutiva insieme, derogatoria pertanto della normale separazione tra azione cognitoria e azione esecutiva, Invero tale natura non la rende incompatibile (né è stata fornita alcuna significativa argomentazione al riguardo) con la struttura del processo amministrativo come delineato dal relativo codice, tanto più che, da un lato, non solo è espressamente prevista un’azione (di ottemperanza), anch’essa caratterizzata dalla coesistenza in capo al giudice di poteri di cognizione ed esecuzione insieme e, d’altro lato, non può neppure sostenersi la tesi di una eventuale “tipicità” delle azioni proponibili nel processo amministrativo, tipicità che sarebbe in stridente ed inammissibile contrasto, oltre che con i fondamentali principi di pienezza ed effettività della tutela, ex art. 1 c.p.a., con la stessa previsione dell’art. 24 della Costituzione.

Ma a prescindere da tali considerazioni di carattere generale, sta comunque il fatto che nella specie, per quanto innanzi esposto, si verte in una ipotesi di giurisdizione esclusiva la quale, là dove vengano in discussione questioni su diritti, come è per l’appunto nel caso in esame, non può che garantire agli interessati la medesima tutela e, dunque, le medesime specie di azioni riconosciute dinanzi al giudice ordinario.

Né può condividersi la tesi secondo cui l’effetto dell’acquisizione delle aree in questione avrebbe potuto essere conseguito dall’amministrazione pubblica utilizzando i propri poteri autoritativi, quale l’acquisizione d’ufficio: a tacer d’altro, è sufficiente al riguardo rilevare che l’eventuale possibilità di esperire poteri amministrativi non rende di per sé inammissibile la proposizione di una domanda giudiziale.

La traccia ha una peculiarità: va redatto un ricorso a favore di un Ente locale (ossia una P.A.); è l’eccezione che conferma la regola “privato = ricorso, P.A. = memoria difensiva”.