La responsabilità penale del medico

 di Filippo Lombardi

1. Fondamento dell'attività medica: esercizio di un diritto, adempimento di un dovere o mero consenso dell'avente diritto?

 L'attività medica è disciplinata dall'ordinamento ed è finalizzata all'assistenza sanitaria al fine di garantire ai cittadini il diritto alla salute condensato nell'articolo 32 Cost. Dispute dottrinarie si sono avute relativamente alla ricerca del fondamento dell'attività medica, nella misura in cui si consideri che tale attività si concreta in atti ed operazioni assimilabili astrattamente a varie figure criminose. La dottrina quindi, sulla base del principio di non contraddizione (sarebbe assurdo non scriminare tali atti, formalmente inseribili in ipotesi illecite), hanno da sempre ricercato il principio giustificativo dell'attività medica latu sensu. 

Alcuni Autori lo hanno individuato nell'articolo 50 del codice penale, relativo al consenso dell'avente diritto, e cioè il consenso del paziente ad essere sottoposto a trattamenti aventi ad oggetto il proprio corpo al fine di ottenere il miglioramento delle proprie condizioni di salute, o evitarne il peggioramento (ad esempio in caso di cure che, pur non eliminando la malattia, la rendono meno lesiva, meno dolorosa, o più graduale). Altra parte della dottrina ritiene che, sussistendo varie discipline legislative in merito all'ambito medico-chirurgico-sperimentale, si tratterebbe non del consenso dell'avente diritto, quanto di un esercizio di un diritto/adempimento di un dovere, disciplinato dall'articolo seguente, cioè dall'art. 51 del codice. Autori più arguti sottolineano come il tentativo di evincere una norma generale sia spiazzante rispetto alla valutazione dei casi concreti, la quale in realtà dovrebbe primeggiare in tale indagine. Ciò vuol dire che bisognerà distinguere tre casi principali: l'attività chirurgica e terapeutico/sperimentale, le attività di mero controllo (c.d. di routine), e il trattamento sanitario obbligatorio, possibile solo quando vi è in gioco la salute pubblica. Per il primo tipo di attività, si ritiene che vi sia una sintesi degli articoli 50 e 51 del codice penale, nel senso che essi coesistono in questo modo: l'articolo 51 fungerebbe da scriminante vera e propria, mentre il consenso non verrebbe visto come scriminante che debba cumularsi alla precedente (anche perché è un ragionamento ipertrofico quello che intravede più scriminanti operanti assieme, quando basta individuarne una per rendere lecita un'azione tipica), ma come il presupposto di fatto per cui il medico può svolgere la sua attività. Per i controlli di routine (a cui in realtà si aggiungerebbero secondo alcuni gli interventi estetici, c.d. "di vanità"), invece, si reputa sufficiente l'utilizzo scriminante del consenso, e per i trattamenti sanitari obbligatori, quest'ultimo aggettivo porrebbe l'attenzione sull'articolo 51 c.p. in quanto trattasi di un adempimento di un obbligo.

 

 

2. I caratteri imprescindibili del consenso. 

 

I caratteri che il consenso deve avere devono essere mutuati dall'analisi dottrinale e giurisprudenziale in merito al consenso come scriminante, per cui per essere valido deve possedere taluni requisiti. 

Il consenso deve essere personale, cioè deve provenire dalla persona che subirà il trattamento. L'unico caso in cui tale principio non opera si ha quando una persona è incapace di intendere e di volere, o incosciente (si immagini uno stato comatoso). In quei frangenti il suo rappresentante legale può prestare il consenso al suo posto, quando questo consenso abbia ad oggetto diritti disponibili della parte "assistita" e vi possa essere il c.d. consenso presunto, evincibile secondo parte della dottrina solo nel caso in cui il soggetto che opera senza consenso ritiene che il consenso sarebbe stato prestato poiché trattasi di attività favorevole al soggetto nel cui interesse il consenso è prestato.

Deve essere espresso, cioè manifestato all'esterno, con il linguaggio o con facta concludentia, cioè atteggiamenti corporei o comportamenti che inequivocabilmente esprimono un significato noto alla collettività.

Deve essere attuale, nel senso che deve essere espresso prima dell'operazione o attività assistenziale subita, e non dopo, nel qual caso potrà intravedersi una sorta di perdono morale ma non una ratifica valida ai fini della scusabilità o non punibilità di comportamenti altrui risultati lesivi. 

Si richiede inoltre che esso sia libero, effettivo e informato. Libero da vizi della volontà (errore, violenza, dolo), effettivo in quanto non prestato per scherzo o con riserva mentale, e in quanto non si tratti di consenso presunto al di là del caso prima citato. Informato, nel senso che il paziente deve conoscere modalità, mezzi, rischi, effetti collaterali, modalità alternative, rischi connessi a queste ultime e percentuali di riuscita del trattamento che sta per subire. 

Deve avere per oggetto diritti disponibili. Lasciando fuori dall'analisi la tripartizione tra diritti non disponibili, diritti disponibili e diritti comprimibili non ad infinitum, rileva nel campo medico il consenso che abbia ad oggetto l'integrità fisica e la vita. La vita è valutata come bene assolutamente indisponibile, se consideriamo che a) l'omicidio del consenziente è punito assieme all'istigazione o aiuto al suicidio; b) la punibilità del suicidio è esclusa per cause evidenti, e il tentato suicidio non è punito per cause relative all'incostituzionalità dell'eventuale sanzione, che si paleserebbe antitetica rispetto alla finalità rieducativa della pena ( art. 27 comma III Cost. , nel senso che il soggetto disperato che tenta un suicidio e non riesce nell'intento, reputerà l'ordinamento ostile e ingiusto se quest'ultimo  lo sottoponesse a pena). Il soggetto che praticasse l'eutanasia, con paziente incosciente o su sua espressa richiesta, andrebbe incontro all' omicidio semplice nel primo caso, e all'omicidio del consenziente nel secondo caso. Nel primo caso, tra l'altro, contrariamente a quanto oramai sarebbe auspicabile fare se non si vuole giungere a rendere l’eutanasia lecita, la Giurisprudenza di Legittimità si orienta nel senso di disconoscere l'attenuante di aver agito per motivi di alto valore morale o sociale. Un caso particolare è quello dell'omicidio del consenziente quando la persona che pratica l'eutanasia ritiene che quello in precedenza prestato dall'altra persona fosse un consenso valido, e in realtà non lo era. Si tratta di un errore su un elemento degradante il fatto tipico, che ha fatto dividere la dottrina sulle conseguenze penali: alcuni ritengono che, poiché il dolo di eutanasia ingloba il dolo di omicidio, vi sarebbe da applicare l'art. 47 e da punire comunque per il reato sottostante per il quale l'agente era in dolo, cioè omicidio ex art. 575 c.p.; altri ritengono che per esigenze di equità, e poiché il dolo di eutanasia non ingloba il dolo più grave di omicidio, bisognerebbe considerare per analogia il consenso come fosse una scriminante e non un elemento tipico della fattispecie, e applicare l'articolo 59 IV comma che consentirebbe di rendere operante non l'omicidio ma comunque l'omicidio del consenziente. Altri Autori, non ritenendo sussistente la lacuna normativa che funge da presupposto dell'analogia legis, ritiene che basterebbe applicare la fattispecie di omicidio, con l'applicazione delle attenuanti generiche o dell'attenuante dell'aver agito per motivi di alto valore morale/sociale. Si auspicherebbe comunque un ritorno del Legislatore su tali norme, rendendo valido il consenso che abbia ad oggetto la vita, in quanto un ordinamento costituzionale fondato sul primato della persona non può funzionalizzare il bene vita rispetto alle esigenze ordinamentali. Deve quindi prendere cognizione del fatto che la vita è di spettanza del singolo e non esiste un obbligo di vivere, ma più che altro un diritto alla vita dignitosa, con le dovute conseguenze in tema di libera scelta di lasciarsi morire, laddove tale dignità, per circostanze fattuali, non sia più garantita.

L'integrità fisica invece è sacrificabile solo quando il sacrificio non causi una menomazione corporale permanente e non sia vietato dalla legge o dalle regole del buon costume o ordine pubblico. La menomazione permanente è giustificata solo in due casi: quando serve a causare il miglioramento evidente della salute del paziente, e quando è retto da obblighi morali solidaristici (es. il padre che dona un rene al figlio in fin di vita). 

Il consenso, inoltre, deve essere consapevole. Questo carattere non è autonomamente significativo, ma deriva dalla sintesi dei caratteri precedenti. Il consenso è consapevole quando la persona è cosciente, ha una maturità psichica in grado di percepire cosa sta per subire, a cosa serve, quali sono i risultati e i rischi, e in generale il valore del suo consenso, la sua natura, la sua estensione e portata, e i suoi effetti. Si richiede quindi meramente la capacità naturale (di intendere e di volere), anche con riferimento al minorenne. Basta che il soggetto riveli una idonea maturità nel contesto medico che lo vede protagonista.

 

 

3. L'attività medica condotta al di fuori del consenso valido. Effetti penali. 

 

La Giurisprudenza ha nel tempo adottato posizioni difformi per sanzionare, se del caso, il medico che avesse agito al di fuori del valido consenso, provocando esiti infausti. I casi possibili sono stati bipartiti in due situazioni principali: 1) casi di non urgenza; 2) casi di urgenza. Fermo restando che il medico agisce in entrambi i casi senza consenso o senza valido consenso. Si deve ritenere che le regole che enunceremo si applicheranno solo nel caso di esito infausto, ricollegandosi all'esito fausto la mancanza dell'evento offensivo del bene giuridico. Tale mancanza dovrà far propendere per l'assenza di tipicità della condotta, anche se nelle fasi intermedie gli atti compiuti sono autonomamente in grado di configurare formalmente ipotesi illecite. 

Analizzando i casi di non urgenza, la giurisprudenza riconosceva distinte conseguenze alle due attività mediche principali, cioè quella terapeutiche e quella chirurgica. Nel caso di attività terapeutica condotta al di fuori del consenso, la giurisprudenza riconosceva la sussistenza del reato di violenza privata, aggravato se del caso ex art. 586 per morte o lesione conseguente a tale delitto, o del reato di procurata incapacità ex art. 613. Nel campo dell'attività chirurgica, invece, le tesi erano molteplici e ruotavano intorno ai reati di lesioni, omicidio e violenza privata: 

I) in base alla prima tesi, il chirurgo che opera senza consenso risponde di lesioni dolose e, se si verifica la morte del paziente, di omicidio preterintenzionale. La tesi ruota intorno alla presenza, secondo questa parte della giurisprudenza poi superata, dell'accettazione del rischio e quindi del dolo eventuale, nel senso che il chirurgo si rappresenta il rischio di verificazione dell'evento lesivo e lo accetta. 

II) in base alla seconda tesi, più garantista, non si può avere il dolo nell'attività medica, poiché il fine dell'agente è quello di curare, quindi di produrre esiti fausti. Di talché le lesioni, se si concretizzano, saranno colpose; l'omicidio quindi non potrà mai essere preterintenzionale, bensì anch'esso colposo. 

III) in base alla terza tesi, bisognerebbe distinguere tra casi di consenso non espresso e casi di dissenso espresso. Nei primi, vi sarebbe un'ipotesi di non responsabilità del medico, nei secondi vi potrà essere l'utilizzo delle norme di violenza privata, procurata incapacità e aggravi previsti dall'articolo 586 in caso di lesioni o morte derivanti dalla violenza privata. 

La Suprema Corte ha fatto luce sulla questione e ha offerto spunti per una soluzione pacifica, seppure ancora dibattuta in dottrina, e spesso poco seguita dalla pubblica accusa, la quale continua non di rado a formulare imputazioni già ab initio facilmente smentibili tramite i recenti orientamenti giurisprudenziali. La Cassazione, infatti, ha indicato due principi guida: 

- la violenza privata non può esistere in ambito medico, in quanto tale delitto si configura quando il soggetto passivo è costretto a tollerare situazioni eterogenee rispetto al contenuto dell'atto violento finalizzato alla costrizione. Nel caso medico, invece, la violenza privata sarebbe fine a se stessa, in quanto il soggetto sarebbe costretto a tollerare, attraverso la "violenza", la violenza stessa, e non un fatto diverso e ulteriore. 

- in ambito medico il dolo di lesioni o di omicidio non può essere evinto semplicemente dall'assenza di consenso valido o dall'esercizio abusivo della professione, né dal mancato rispetto delle leges artis (le quali, essendo norme di diligenza, più facilmente cooperano all'imputazione colposa), ma deve essere accertato in concreto, avendo come riferimento moventi che giustificherebbero l'esistenza di una volontà omicida (DOLO INTENZIONALE) e la presenza di una deliberata subordinazione di un interesse personale rispetto al bene giuridico risultato leso (DOLO EVENTUALE). 

-  le lesioni necessarie ad operare chirurgicamente (taglio della cute, attività compiute su organi e tessuti propedeutiche all'intervento vero e proprio), qualora non sfocino in eventi patologici derivati da esito infausto (che costituiscono l'evento del reato di lesioni), non sono punibili per il solo fatto di essere avvenuti, proprio per l'assenza dell'evento infausto. 

 

Dagli insegnamenti della Suprema Corte si possono dedurre i seguenti principi, relativi all'attività sanitaria non urgente: 

1) Nel caso di intervento terapeutico condotto al di là del consenso, non potrà trovare impiego il reato di violenza privata, quindi si potranno porre le basi per la valutazione di altri reati solo qualora da tale attività terapeutica conseguano eventi difformi dalla mera tolleranza dell'attività stessa da parte del paziente. 

2) Nel caso di intervento terapeutico o di intervento chirurgico dai quali conseguano lesioni o morte, esse potranno essere imputate a titolo di colpa (lesioni colpose e omicidio colposo) per il mancato rispetto delle regole cautelari o delle leges artis connesse alla professione medica, disapplicandosi la tesi più garantista di cui al precedente punto III, che potrebbe causare fenomeni di impunità sulla base di come si atteggi l'invalidità del consenso, se come totale assenza o come espresso dissenso.

 

Passiamo ora ad analizzare il caso dell' attività urgente (ci si può immaginare solo l'attività chirurgica). 

Stante l'urgenza, si è cercato di contemperare maggiormente le ragioni del medico che decidesse di operare chirurgicamente, con il bene giuridico tutelando. Le tre tesi che si sono sviluppate in dottrina sono le seguenti:

I) irresponsabilità totale del medico che decide di operare d'urgenza per salvaguardare beni giuridici del paziente (integrità fisica o vita), in virtù dell'operatività dell'articolo 54 nelle sue vesti di soccorso di necessità. 

II) applicabilità del suddetto articolo 54 solo nel caso in cui a repentaglio sia la vita, escludendo l'integrità fisica. 

III) responsabilità del medico, il quale non ha il dovere di operare d'urgenza contro il consenso della persona interessata, bensì ha il dovere di rispettarne totalmente la volontà, trovando il suo unico obbligo giuridico residuo nell'assistenza che si potrà trovare a dover fornire successivamente alla persona che ha rifiutato l'operazione urgente (ovviamente tale regola può valere solo nel caso in cui a repentaglio fosse l'integrità fisica e non la vita, per ovvi motivi).

 

 

4. Discrimine tra azione e omissione del medico, causalità omissiva e concause da sole sufficienti a produrre l'evento. 

 

Il medico, che nel discorso che stiamo facendo è soggetto agente, può incorrere in responsabilità penali, seguendo quanto detto in precedenza. La Cassazione ha chiarito alcuni punti spinosi in tema di criterio discretivo tra commissione e omissione, e si è pronunciata sull'idoneità dell'omissione del medico a interrompere il nesso di causalità tra la morte del paziente, successiva a tale omissione, e l'aggressione (o tentato omicidio) in precedenza subita dalla vittima da parte di un primo soggetto. 

La differenza tra azione ed omissione non è irrilevante, operando essa sulle regole che valgono ad identificare il nesso di causalità tra la condotta del medico e l'evento infausto. La S.C. ha chiarito che si è in presenza di azione nel caso in cui con una condotta positiva il medico genera un decorso causale idoneo a proseguire inesorabilmente verso un evento finale. Si tratterà di omissione nel caso in cui il medico ometta di ostacolare con le sue conoscenze e azioni un decorso causale già in atto, prodotto da fattori esterni allo stesso, assolutamente non riconducibili a sua imprudenza o volontà. 

Relativamente al secondo problema prospettato, bisogna dire che la valenza che si conferisce a tale omissione dipende dalla considerazione teorica che si intende ricollegare all'articolo 41 del codice penale, sulle concause successive da sole idonee e sufficienti a produrre l'evento, che cancellerebbero il nesso di causalità tra l'agente e l'evento. Sono state prospettate tre teorie in merito a tale concetto: 

I) Parlare di concausa da sola sufficiente a produrre l'evento qualifica un ragionamento ossimorico, poiché se si parla di concausa non la si può immaginare distaccata dagli altri fattori causali. 

II) Se consideriamo il fattore causale sopravvenuto, in senso assoluto, e andiamo a valutare la sua idoneità astratta a produrre l'evento, si può parlare di concausa da sola sufficiente a realizzare l'evento. Ma per essere effettivamente sufficiente, essa non deve avere nulla a che fare con la condotta dell'agente, cioè non deve avere con essa alcun legame, e deve concretizzare un fattore totalmente esterno al fatto del soggetto attivo. 

III) Stante la stessa premessa di cui al punto precedente, si potrà considerare fattore causale da solo sufficiente a produrre l'evento, non solo quello che, non avendo nulla a che fare con la condotta dell'agente produce l'evento, ma anche quello che si genera dalla stessa condotta dell'agente ma concretizza una conseguenza assolutamente imprevedibile ed eccezionale della stessa. 

Riportando tali teorie ad un fatto concreto immaginabile: Tizio spara a Caio, Caio è portato in ospedale da terzi. Il medico Mevio lo opera e realizza un'omissione. Caio muore. L'omissione di Mevio elimina il nesso di causalità tra lo sparo di Tizio e la morte di Caio? La giurisprudenza dice di no, poiché utilizza la seconda tesi tra quelle esposte, per cui la condotta omissiva di Mevio è stata generata dall'esigenza di cura derivante dallo sparo di Tizio, quindi non è concausa da sola sufficiente a produrre l'evento. In termini opposti si qualificherebbe la morte derivante da un'attività commissiva del medico, compiuta con imperizia. In tale caso, infatti, la giurisprudenza ritiene applicabile la terza tesi, qualificandosi l'errore esecutivo di tipo attivo del medico assolutamente imponderabile e idoneo a interrompere la causalità. 

Sulla causalità omissiva v'è da spendere qualche altra parola, in merito alla valutazione del nesso eziologico, che differisce non di poco dallo stesso accertamento compiuto nel campo del reato commissivo. L'omissione si ha nel caso in cui un soggetto non adempie ad un obbligo giuridico (si rimanda al contributo sul reato omissivo, in merito alla fonte dell'obbligo e alle teorie sviluppate a riguardo), e tale inerzia o aliud facere comporti la produzione di un evento lesivo di un bene giuridico tutelato dall'ordinamento rispetto al quale il soggetto rivestiva una posizione di garanzia. L'accertamento sul nesso di causalità tra omissione e evento si effettua in maniera inversa rispetto al controllo sul rapporto tra azione ed evento, in quanto in quest'ultimo caso bisogna valutare se, asportando mentalmente l'azione, viene meno anche l'evento. Nel caso dell'omissione bisognerebbe aggiungere l'azione doverosa per valutare se l'evento sarebbe stato scongiurato. Alcuni ritengono che nell'ambito dei reati omissivi operi un doppio accertamento della causalità, in quanto vi sarebbe da eliminare innanzitutto il fattore che ha generato il decorso causale sul quale il soggetto inerte doveva intervenire, e poi valutare se, aggiungendo mentalmente l'azione richiesta sarebbe venuto meno l'evento. In realtà, è preferibile un'impostazione "solitaria" dell'omissione, rilevando il precedente fattore che ha innescato il decorso causale solo come eventuale concausa. Prima della sentenza Franzese e degli sviluppi giurisprudenziali conseguenti ad essa, la dottrina si divideva in merito alle percentuali in base alle quali si potesse dire che l'intervento del medico in luogo dell'omissione avrebbe scongiurato l'evento. Alcuni richiedevano la mera possibilità, altri la probabilità, altri serie ed apprezzabili probabilità, altri probabilità vicine alla certezza, e altri inevitabilmente la certezza piena. La sentenza Franzese chiarì questo punto e, alla luce dei recenti interventi della Cassazione, possiamo argomentare come segue. 

L'omissione A è da considerare antecedente logico dell'evento B nel caso in cui, accertata l'assenza di fattori alternativi che abbiano potuto causare l'evento (c.d. probabilità logica o credibilità razionale), si possa dire che l'intervento positivo del medico avrebbe: 

a) scongiurato l'evento - ERGO non si sarebbe verificato l'evento.

b) rimandato l'evento di almeno un giorno - ERGO non si sarebbe verificato l'evento in quel momento. 

c) modificato in melius l'entità lesiva dell'evento - ERGO non si sarebbe verificato quell'evento inteso secondo la sua portata lesiva.

Quindi la differenza con la causalità commissiva è la seguente. In quest'ultima la responsabilità penale dipende dal fatto che l'evento non si sarebbe verificato senza la condotta. Nella causalità omissiva, invece, la responsabilità sussiste allo stesso modo sia nel caso in cui l'azione doverosa avrebbe scongiurato l'evento, sia nel caso in cui l'evento si sarebbe verificato ugualmente ma con le differenze sostanziali accennate ( si noti quindi l'importanza dell' hic et nunc e del quomodo). 

 

 

5. La colpa medica nelle operazioni di equipe. 

 

Innanzitutto serve sgombrare il campo da un annoso problema, relativo all'applicabilità dell'art. 2236 del codice civile alla responsabilità penale del medico. Citato articolo dispone che se la prestazione comporta la soluzione di problemi tecnici di speciali difficoltà, il prestatore non risponde dei danni se essi non derivano da dolo o colpa grave. Questo articolo, che prima si riteneva pienamente applicabile in sede di responsabilità penale del medico, è stato scartato, e attualmente si ritiene che il medico risponde penalmente anche per colpa lieve. Questo soprattutto perché si faticava a rivendicare l'autonomia dell'ordinamento penale al contempo mutuando regole civilistiche idonee a creare disparità ingiustificate di trattamento tra persone. 

Chiarito questo punto, è bene comprendere che all'attività medica sono dedicate norme cautelari specifiche (basate sul rispetto delle c.d. leges artis)  e generiche (relative alla prudenza e diligenza proprie delle attività professionali, sintetizzabili nel concetto di perizia). La colpa specifica quindi andrà valutata con riferimento al rispetto delle regole dell'arte medica conosciute e conoscibili nel periodo in cui il fatto illecito è compiuto. Di conseguenza, se un approccio terapeutico o chirurgico si rivela già ex ante irrispettoso delle tecniche della scienza medica più recente, la colpa specifica sorgerà automaticamente. Discorso diverso in merito alle regole di prudenza generale e quindi alla colpa generica derivante dall'imperizia. Esse sono definibili maggiormente come regole relative alla condotta del medico, intesa come comportamento umano. Ad esempio, se un medico sottopone a test sbagliati il paziente, si avrà una colpa specifica; se lascia un bisturi nello stomaco dell'operato, si tratterà di negligenza (che confluisce nel concetto di imperizia); se utilizzerà strumenti “di fortuna” per realizzare un'operazione che richiede strumenti ad hoc, potrà essere rilevata l'imprudenza (che confluisce comunque nel concetto di imperizia). Il contenuto della colpa generica, a differenza di quella specifica che trova il proprio substrato conoscitivo nello stato dell'arte, è implementato da tre doveri: l'obbligo di adottare cautele, l'obbligo di informarsi, l'obbligo di astenersi dall'azione. Il primo obbligo corre quando l'attività che si sta per compiere può comportare rischi e difficoltà di gestione, e appare doveroso utilizzare strumenti, accorgimenti, precauzioni, che possano scongiurare il pericolo dell'evento lesivo o possano aiutare a far fronte al rischio stesso nel momento in cui si concretizza, aiutando a rimuoverlo immediatamente. Il secondo obbligo è quello di essere informato riguardo all'attività che si compie, ai suoi risvolti e rischi collaterali, al destinatario che subisce tale attività, alle modalità che appaia idoneo utilizzare. Il terzo obbligo sorge con forza dal principio di autoresponsabilità. Questo principio significa che ogni persona risponde della propria condotta dolosa o colposa, e quindi deve agire consapevolmente, cercando di prevedere le conseguenze eventualmente nefaste del proprio operato. Ciò vuol dire che la persona deve conoscere i propri limiti e deve astenersi dal tenere certe condotte, quando da tali condotte possono originarsi situazioni a cui la persona non è capace di far fronte agevolmente ed in maniera efficace. 

E' utile ricordare che per rintracciare la colpa specifica si fa riferimento alle norme di condotta che derivino dalla legge, regolamenti, ordini o discipline. Non è necessario avere un agente modello di riferimento da cui evincere "come il soggetto agente avrebbe dovuto comportarsi". La regola precauzionale è chiara ed evincibile. Nell'ambito della colpa generica invece è stato necessario rintracciare un agente modello che fornisse il contenuto della regola di condotta. Si è passati dall'uomo comune, al buon padre di famiglia, all'homo eiusdem condicionis et professionis. Cioè, per capire il distacco che vi sia tra la condotta che doveva essere tenuta e quella effettivamente posta in essere, bisogna chiedersi come agirebbe un soggetto aventi le stesse caratteristiche (grado di intelligenza, cerchia sociale di appartenenza, livello di esperienze, grado di cultura, professione ricoperta, condizioni psico-fisiche, ecc). Nel nostro caso, parlando di ambito medico, qualora la regola precauzionale non sia chiarita dalle leges artis, bisogna chiedersi se da un medico avente certe caratteristiche, ci  si potesse aspettare una condotta perfettamente lecita. Servirà, perciò, valutare non solo la mera appartenenza alla cerchia sociale dei "medici/assistenti sanitari", ma soprattutto valutare il grado di esperienza, e le reali conoscenze del soggetto. Si può quindi valutare anche l'eventuale conoscenza più approfondita rispetto a quella di un soggetto della stessa schiera, dovendosi da ciò dedurre un innalzamento del livello di diligenza concreta esigibile da quel soggetto agente. 

Cerchiamo ora di riallacciare quanto detto al lavoro chirurgico di equipe. La Giurisprudenza guarda al lavoro di equipe come ad un lavoro di gruppo, significando ciò che i contributi di ciascuno valgono a realizzare l'interesse del paziente, e quindi il risultato finale dell'operazione. Esiste un capo-equipe, come esistono accanto a lui vari medici che coopereranno nell'attività chirurgica. Guardando al ruolo del primo, v'è da dire che egli, al di là dell'attività prettamente esecutiva eventualmente posta in essere, e per la quale risponderà secondo le normali regole in tema di colpa, ha tre doveri principali: quello di scegliere i membri dell'equipe secondo comprovata esperienza e bravura, quello di informare, quello di dirigere. Le due colpe che possono quindi emergere sono la culpa in eligendo, e la colpa nell'impartire le direttive e informazioni necessarie per la buona riuscita del tutto. Ripetiamo che, nel caso in cui il capo equipe si dedichi direttamente all'ambito operativo, risponderà delle sue condotte commissive/omissive colpose che si renderanno lesive del paziente. Per quanto concerne, invece, i singoli membri dell'equipe diversi da colui che si trova in posizione apicale, essi risponderanno già in partenza del loro operato autonomamente, a causa del mancato rispetto delle leges artis e/o dell'eventuale imperizia valutata non solo secondo il criterio del c.d. homo eiusdem professionis (poiché si tratta di ambito professionale - includendo la considerazione per la specializzazione del soggetto) ma anche valutando le capacità concrete superiori. 

La particolarità del lavoro di equipe sussiste laddove si considera il gruppo come composto da soggetti che operano in serie concatenata, anticipando o facendo seguire la propria condotta a quella altrui. Proprio in merito a ciò, la Cassazione ritiene che vi sia, tra le regole precauzionali, anche quella di porre rimedio a eventuali errori del soggetto che ha operato precedentemente nella serie. Si può dire quindi che, come l'evento fausto sarà merito del collettivo operante, anche gli esiti infausti saranno normalmente addebitati al gruppo intero, fatte salve le dovute eccezioni valutabili caso per caso in tema di caso fortuito, impossibilità oggettiva di porre rimedio all'errore altrui, e casi di non punibilità in senso lato. 

 

BIBLIOGRAFIA

Fiandaca – Musco, “Diritto penale. Parte Generale”, V edizione, Zanichelli Editore, 2008.

AA.VV. , “Compendio di diritto penale”, Edizioni Simone, 2011.

Caringella - Della Valle - De Palma, “Manuale di diritto penale, parte generale”, II Edizione, Dike Giuridica Editore.

Alibrandi, Codice penale commentato, XXX Edizione, CELT, 2011.