Dispensa civile 3 e codice commentato!!

 

PREMESSA

Gentili amici,

come anticipato nella precedente dispensa in questo modulo ci occuperemo di Responsabilità “contrattuale” ed “extracontrattuale”.

In particolar modo, potrete studiare le ultime pronunce della Cassazione su argomenti di estrema attualità come il diritto del concepito  “a non nascere se non sano” ovvero la responsabilità dei maestri per danni subiti da minorenni sotto la loro vigilanza. Questi argomenti, e tanti altri, si pongono come obiettivo quello di fornirvi una esaustiva panoramica delle varie forme di responsabilità disciplinate dal nostro codice civile e dei conseguenti tentativi di catalogazione da parte della giurisprudenza di legittimità

In aggiunta alle due dispense previste da programma vi fornisco anche una raccolta di sentenze riguardanti l’art. 1223 c.c, estratta dal CODICE CIVILE COMMENTATO che, insieme ai miei collaboratori, ho realizzato per voi e che tra pochi giorni sarà in vendita su Amazon al prezzo di 7 euro!

Vi anticipo che detto codice non andrà a sostituire i codici commentati tradizionali, ma vi darà un focus specifico su tutte le sentenze del 2011 e 2012 della Suprema Corte in modo tale che possiate essere pronti ad affrontare qualsiasi argomento in sede di esame.

A presto

Avv. Giulio Forleo

INDICE

Premessa………………………………………………………pag. 3

Svolgimento parere assegnato nella dispensa precedente….pag. 4

Traccia: Responsabilità civile dei maestri e dei precettori…pag. 7

Soluzione Traccia 1…………………………………………Pag. 8

Traccia: Concorso colposo del minore danneggiato.……pag. 19

Soluzione Traccia 2……………………………………….pag. 20

Traccia: Danno non patrimoniale da vacanza rovinata….pag. 27

Soluzione Traccia 3……………...……………………….pag. 28

Traccia: Responsabilità medica……..……………………..pag. 34

Soluzione Traccia 4……………………………………pag. 35

Traccia: Danno da nascita indesiderata………………………pag. 44

Soluzione traccia 5……………………………………………..pag. 45

Traccia: Contratto di spedalità e obblighi di protezione……..pag. 73

Soluzione Traccia 6……………………………………………pag. 74

Traccia: Responsabilità per esercizio di attività pericolosa….pag. 77

Soluzione Traccia 7……………………………………………pag. 78

Traccia: Responsabilità da cose in custodia…………………..pag. 79

Soluzione Traccia 8……………………………………………pag. 80

Traccia: Danno cagionato da animali…………………………..pag. 82

Soluzione Traccia 9………………………………………………pag. 83

Traccia da svolgere a casa…...…………………………………..pag. 85

 

TRACCIA “PACTUM FIDUCIAE” E DONAZIONE INDIRETTA

(assegnata nella precedente dispensa)

Tizio aveva acquistato da Sempronio, con scrittura privata autenticata, un‘azienda Ristorante. A causa di disavventure giudiziarie che non gli permettevano di svolgere alcuna attività, esercitando la facoltà prevista in contratto, aveva sciolto la riserva e nominato come proprietaria la figlia Mevia, continuando tuttavia a condurre personalmente la gestione dell'attività e curando i rapporti con il venditore, cui corrispondeva alle scadenze pattuite il prezzo. Successivamente, essendo intervenute delle incomprensioni tra padre e figlia, Tizio adiva il Tribunale per l‘accertamento del carattere fiduciario dell'intestazione dell'azienda ristorante in capo alla figlia Mevia.

 Mevia si rivolge al vostro studio legale:

a) per ottenere un parere motivato sulla vicenda;

b) per costituirsi in giudizio e far valere le proprie ragioni.

POSSIBILE SOLUZIONE

(Estratta dai compiti corretti)

La controversia in esame attiene ad una domanda promossa al fine di accertare la natura fiduciaria dell’intestazione di un ristorante in capo alla figlia Mevia da colui che, invece, sosteneva di essere il vero proprietario ossia il padre Tizio. Questi, a causa di disavventure giudiziarie che lo avevano interessato, non poteva formalmente comparire nell’asse proprietario del ristorante pur continuando, nei fatti, a gestirlo personalmente insieme ai rapporti con il venditore e a pagare le rate di prezzo pattuite.

La vicenda in esame coinvolge gli istituti giuridici del negozio fiduciario e della donazione indiretta la cui preliminare analisi è fondamentale  al fine di individuare correttamente il negozio giudico stipulato da Tizio con la figlia Mevia e per l’effetto la fondatezza o meno della sua pretesa.

Con il contratto fiduciario un soggetto (detto fiduciante) trasferisce ad un altro soggetto (detto fiduciario) la proprietà di un bene (immobile, titoli azionari, denaro ecc..) con l’accordo (detto pactum fiduciae) che il fiduciario farà un determinato uso del bene stesso (amministrare il bene e alla fine della gestione ritrasferire il patrimonio la fiduciante, o trasferire il bene ad un terzo designato dal fiduciante ecc.).

Il fiduciario, che può essere una persona fisica o giuridica, diventa effettivo titolare del diritto trasferitogli ma la sua titolarità è strumentale ed è limitata dall’obbligazione assunta verso il fiduciante con il pactum fiduciae di fare del bene l’uso convenuto.

Gli scopi che possono essere perseguiti con tale istituto sono molteplici. Ad esempio, il fiduciante attraverso la “copertura” del fiduciario  vuole compiere operazioni patrimoniali con la massima riservatezza oppure altro scopo potrebbe essere, soprattutto in ambito societario, quello del fiduciante di non apparire come socio e perciò intesta le partecipazioni sociali al fiduciario che esegue le disposizioni dello stesso.

Se lo scopo del fiduciante è quello di eludere, usando lo “schermo” del fiduciario, un divieto legislativo, il contratto fiduciario è nullo in quanto in frode alla legge (art.1344).

Se il fiduciario si rifiuta, al termine del rapporto, di ritrasferire il bene al fiduciante, quest’ultimo può ottenere una sentenza (art.2932c.c.) che opera il ritrasferimento dello stesso.

Può invece accadere che il fiduciario, quale pieno titolare, alieni a terzi il bene in violazione del pactum fiduciae. La giurisprudenza ritiene che, in questo caso, il fiduciante non possa opporre al terzo l’esistenza del pactum fiduciae allo scopo di recuperare il bene poiché l’accordo tra fiduciante e fiduciario genera un’obbligazione che, secondo i principi generali, può essere fatta valere solo nei confronti del fiduciario. Pertanto il terzo acquista con effetto pieno, anche se è in mala fede, e il fiduciante ha solo diritto a pretendere dal fiduciario il risarcimento del danno.

Ciò premesso è importante interrogarsi, ai fini della risoluzione della controversia in esame, se il pactum fiduciae contenente la capitalizzazione di tutti gli obblighi per i quali il fiduciario si impegna, debba avere una forma particolare ai fini della sua validità, specie laddove  l’accordo fiduciario concerne beni immobili, atteso che l’art.1350 c.c. dispone, a pena di nullità, la forma scritta per i contratti che trasferiscono la proprietà degli immobili.

Sul punto la giurisprudenza (si veda in tal senso Cass. Civ. sez. II sentenza n. 10163/2011) ha affermato che se il pactum fiduciae è collegato alla compravendita di beni immobili, occorre che esso risulti da atto in forma scritta “ad substantiam” atteso che esso è equiparabile ad un contratto preliminare per il quale l’art.1351 c.c. impone la stessa forma del contratto definitivo. Alla mancanza di detta forma consegue l’invalidità del pactum fiduciae e l’inidoneità a far nascere qualunque obbligo giuridico di ritrasferimento in capo al fiduciario.

Per quanto concerne la donazione indiretta che è l’altro istituto interessato dal caso in esame, essa si realizza ogni qual volta un soggetto, per spirito di liberalità, arricchisce un altro soggetto attraverso l’uso indiretto di un atto che, di per sé, non è donazione. Nella donazione indiretta, dunque, la causa tipica (arricchimento del donatario e impoverimento del patrimonio del donante) viene realizzata attraverso un negozio diverso la cui validità è solo condizionata dal rispetto dei requisiti di forma e sostanza relativi all’atto impiegato per conseguire, indirettamente, l’intento liberale.

Alle donazioni indirette si applicano tutte le norme relative alla donazione diretta eccetto quelle relative alla forma. Infatti come si evince dall’art.1875 c.c. le donazioni indirette sono valide anche se non risultino vestite da atto pubblico.

Secondo la Cassazione, ogni qual volta il trasferimento di una res non è sorretto da un intento liberale e la posizione di titolarità creata in capo al beneficiario è soltanto provvisoria e strumentale al ritrasferimento a vantaggio del disponente, non si può parlare di donazione né diretta né indiretta ma di intestazione fiduciaria. Tuttavia il pacutum ficiae non può essere presunto ma deve essere provato. Là dove manchi la prova dell’esistenza di un patto contenente l’obbligo di ritrasferimento in favore del fiduciante, il negozio intercorso tra le parti non può qualificarsi come fiduciario.

 La prova dell’accordo fiduciario non deriva automaticamente dalla circostanza che il bene sia stato acquistato con denaro dello stipulante.

Nel caso in cui un soggetto, stipuli un contratto di compravendita pagando o impegnandosi a pagare il relativo prezzo e provveda ad effettuare la dichiarazione di nomina di cui si era riservato la facoltà al momento della conclusione del contratto, sostituendo a sé, quale destinatario degli effetti negoziali, il beneficiario della liberalità, rendendo quest’ultimo acquirente e intestatario del bene, si realizza una donazione indiretta attraverso l’uso di più negozi, tra di loro diversi ma collegati. (Cass.Civ.sez.II sentenza n.3134 del 29 febbraio 2012).

Alla luce della giurisprudenza richiamata sembrerebbe priva di fondamento la pretesa di Tizio volta ad ottenere una pronuncia che dichiari l’intestazione fiduciaria del ristorante trasferito alla figlia Mevia.

In primo luogo la configurabilità della donazione indiretta la si evince non solo dalla circostanza che Tizio ha pagato il corrispettivo con denaro proprio realizzando così la causa tipica della donazione (depauperamento del patrimonio di Tizio e arricchimento di Mevia) ma anche dall’intestazione della relativa titolarità in favore della figlia Mevia la quale, con l’accettazione, è divenuta parte in senso sostanziale del contratto.

La dichiarazione di nomina di Mevia e la sua successiva accettazione non sono stati accompagnati da alcun patto contenente l’obbligo della persona nominata di modificare la posizione ad essa facente capo a favore dello stipulante o di altro soggetto da costui designato. Non pare, infatti, sussistere alcun effettivo e certo riscontro in ordine all’esistenza di un accordo fiduciario.

A ciò si aggiunga che l’invocato patto fiduciario concernente un bene immobile è affetto da nullità per carenza di forma scritta ad substantiam e, come tale, è inidoneo a far nascere qualunque obbligo giuridico in capo alla figlia Mevia circa il ritrasferimento della proprietà del ristorante a favore del padre.

Tizio, per escludere la configurabilità della donazione indiretta, non potrebbe nemmeno invocare la circostanza che il trasferimento difetta della forma dell’atto pubblico perché, come già dichiarato in premessa, la donazione indiretta è esente da tale forma.

In conclusione, lo stato attuale della normativa e della giurisprudenza dovrebbero rassicurare Mevia sulla intangibilità del proprio diritto di proprietà acquisito dal padre Mevio.

MODULO AMMINISTRATIVO: breve disamina dei casi pratici affrontati!

Care/i Ragazze/i,

parlando con l'avv. Frasca ho saputo dei vostri enormi progressi con il diritto amministrativo in appena un mese! Oltre a fare a voi i miei complimenti, riporto di seguito, per i non iscritti al modulo di amministrativo (che volessero però esercitarsi per la prova d'esame), una breve disamina dei casi trattati nelle dispense dell'avv. Frasca. 

Vi ricordo che per iscrivervi la mail di riferimento è federicofrasca@alice.it

Indice

1.  Dispensa del 02/09/2012;                                                                                     pag. 3

2.  Dispensa del 07/09/2012;                                                                                    pag. 8

3.  Dispensa del 21/09/2012;                                                                                    pag. 15

4. Dispensa del 28/09/2012;                                                                                   pag. 21

TRACCE assegnate

con la Dispensa del 02/09/2012

Atto n. 1

Il Sindaco del Comune Alfa, a causa di un’insanabile divergenza di vedute con l’assessore al Commercio Tizio in relazione al suo operato, adotta in data 03/05/2012 il decreto n. 11 di revoca dell’incarico assessorile ai sensi dell’art. 46 co. 1 TUEL. In data 10/05/2012 il Sindaco espone brevemente al Consiglio Comunale le ragioni della decisione, facendo in particolare riferimento alla scarsa collaborazione di Tizio nell’impartire alla dirigenza le direttive politico-amministrative sindacali e nel collaborare con gli organi politici ed amministrativi per la redazione del programma annuale di sviluppo economico.

Tizio impugna tempestivamente il decreto sindacale, deducendo violazione degli artt. 3 (difetto assoluto di motivazione) e 7 della l. n. 241/1990, dell’art. 46 TUEL ed eccesso di potere per carenza d’istruttoria.

Il candidato rediga a favore dell’Ente locale l’atto ritenuto più idoneo.

Disamina

Partiamo dall’ultimo periodo “Il candidato rediga a favore dell’Ente locale l’atto ritenuto più idoneo”. Solitamente le tracce non indicano lo specifico atto (ricorso, memoria difensiva, intervento ad opponendum, etc.); dovete “capirlo” voi. Un’associazione mentale abbastanza sicura, tuttavia, è “P.A.=Memoria difensiva”. Attenzione però: nell’atto n. 3 della Dispensa del 07/09/12 (su accordi amministrativi ed art. 2932 c.c.; vd. infra) andava redatto a favore del Comune un ricorso, peraltro non “per l’annullamento”, ma “per l’accertamento dell’obbligo […] e la condanna ai sensi dell’art. 2932 c.c.”. Niente automatismi quindi.

Torniamo alla traccia. La materia è quella degli “Enti locali”, la cui normativa di riferimento è il T.U.E.L. (D.Lgs. n. 267/01). I vizi di legittimità dedotti con il ricorso sono indicati espressamente, e sono quattro: artt. 3 e 7 della l. n. 241/1990, art. 46 TUEL ed eccesso di potere per carenza d’istruttoria. Andavano menzionati velocemente in fondo al FATTO, dopo aver riepilogato, numerandola, la vicenda fattuale.

LA difesa era abbastanza agevole: l’obbligo di motivazione ex art. 3 è assolto anche con una semplice menzione ad un “insanabile rottura della fiducia” con il Sindaco, che gode di una discrezionalità molto ampia in materia di nomina e revoca degli assessori. La stessa comunicazione al Consiglio dei motivi della revoca assessorile va sì motivata, ma mantiene la sua rilevanza nel solo ambito “politico” dell’Ente locale. Il Consiglio può soltanto prenderne atto, dal momento che l’unico strumento in reazione che possiede è l’approvazione di una mozione di sfiducia del Sindaco (a maggioranza qualificata) ai sensi dell’art. 52 co. T.U.E.L.; è un’ipotesi “estrema”, perché comporta il commissariamento dell’intero Ente locale (l’art. 141 prevede difatti lo scioglimento dello stesso Consiglio, oltre alla decadenza del Sindaco e della Giunta).

Solitamente discrezionalità e motivazione sono direttamente proporzionali: più aumenta la prima, più deve essere esaustiva la seconda. Gli atti vincolati, difatti, hanno una motivazione con riferimento ai soli dati fattuali e normativi. Quando però la discrezionalità è massima (vd. anche atti normativi, o atti amministrativi generali, etc.), la motivazione torna ad essere “superflua”.

Per lo stesso motivo non c’è violazione dell’art. 7: se il Sindaco gode di discrezionalità “assoluta”, che utilità ha l’apporto collaborativo del privato? Anche ad ammettere un vizio procedimentale, si ricadrebbe poi nell’ipotesi di cui all’art. 21-octies parte II.

Attenzione comunque al principio di specialità: la revoca assessorile è “diversa” dalla revoca di cui all’art. 21-quinquies (non è previsto alcun indennizzo, né si dà vita ad un procedimento di II grado di riesame). Quando una fattispecie è disciplinata dalla legge di settore, si applica questa e non la l. n. 241/90, che è “residuale” e s’applica in caso di vuoto normativo e nei limiti della compatibilità (anche in relazione ai principi fondamentali, c’è molta elasticità: vd. la motivazione). Si cerca quindi nel Codice prima la legge di riferimento, poi la (eventuale) norma specifica, quindi si va alla l. n. 241/90.

Quanto alla violazione dell’art. 46 co. 4 T.U.E.L. ed al difetto d’istruttoria, le censure non coglievano nel segno: quanto alla prima, la traccia espone chiaramente che il Sindaco ha dato motivata comunicazione al Consiglio (fin troppo analitica!). Quanto al difetto d’istruttoria, la censura non è pertinente, perché non si ricade nell’ambito della discrezionalità tecnica o dell’atto vincolato, per cui il Sindaco non era tenuto a nessun adempimento istruttorio.

Infine: in via preliminare si poteva sostenere la tesi della non impugnabilità della revoca sulla base della lettura estensiva dell’art. 7 c.p.a. (prima art. 31 T.U. n. 1054/1924).

Atto n. 2

Il Comune di Alfa in data 20/06/2011 adotta con Deliberazione del Consiglio Comunale (C.C.) n. 23 talune modifiche allo Statuto. I consiglieri assegnati sono 30, i presenti 27; la proposta di modifica è adottata con 16 voti favorevoli ed 11 contrari. 

In particolare, viene modificato l’art. 12 co. 1, che prima prevedeva ai sensi dell’art. 47 commi 1 e 2 TUEL, che “La giunta è composta dal Sindaco, che la presiede, e da un numero di assessori pari a 10”, ora recita “La giunta è composta dal Sindaco, che la presiede, e da un numero di assessori che non deve essere superiore a un terzo, arrotondato aritmeticamente, del numero dei consiglieri comunali, computando a tale fine il sindaco, e comunque non superiore a sedici unità”.

Rediga il candidato l’atto ritenuto più idoneo per un cittadino-elettore del Comune di Alfa, recatosi a studio in data 20/09/2011.

Disamina

La traccia vi voleva far riflettere su un principio sotteso all’art. 47 T.U.E.L.: il principio di riserva statutaria. La legge attribuisce al Consiglio la facoltà di stabilire il numero di assessori all’interno della cornice normativa, sulla base di un numero minimo e massimo predeterminato. Se il Consiglio a sua volta delega il Sindaco e non esercita il potere-dovere attribuitogli dl legislatore, pone in essere un atto illegittimo, come tale censurabile davanti al G.A..

La finanziaria 2010 (l. n. 191/09 come modificata dalla l. n. 42/10) ha stabilito all’art. 185 co. 2 che “Il numero massimo degli assessori comunali è determinato, per ciascun Comune, in misura pari ad un quarto del numero dei Consiglieri, con arrotondamento all’unità superiore”. Le modificazioni statutarie vanno approvate dal Consiglio a maggioranza qualificata (2/3 dei consiglieri assegnati). Bastava un rapido calcolo: se i consiglieri sono 30, la delibera non poteva passare con meno di 20 voti, e non con soli 16. Ecco il secondo vizio di legittimità.

Inoltre: l’art. 47 stabilisce che il numero dei consiglieri non deve essere superiore ad ¼ dei consiglieri. Se i Consiglieri sono 30, gli assessori non possono essere più di 8 (arrotondando aritmicamente). Ecco il terzo vizio di legittimità.

Ultime due osservazioni: la data 20/09/2011 poteva indurvi a ritenere che il ricorso sarebbe stato di sicuro dichiarato irricevibile per tardività. In realtà, come nel processo civile, anche per quello amministrativo vige la sospensione feriale dei termini dal 1 agosto al 15 settembre (eccezione: le istanza cautelari).

Il riferimento al “cittadino-elettore” serviva invece a spingervi a premettere allo svolgimento del ricorso nel merito qualche breve osservazione sulle condizioni dell’azione, ovvero su legittimazione ed interesse a ricorrere. Negli atti “veri” solitamente viene eccepita in sede di memoria l’inammissibilità del ricorso per la relativa mancanza; negli atti in vitro” può esser opportuno spendere qualche parola in materia per arricchire l’elaborato e far capire ai commissari che si padroneggia il diritto amministrativo (anche anche processuale).

Atto n. 3

Il Sindaco del Comune di Alfa, a seguito di numerosi investimenti di pedoni da parte di automobili, con ordinanza sindacale n. 1 del 1/07/2012, adottata ai sensi dell’art. 54 co. 4 TUEL, dispone la chiusura al traffico del tratto costiero di strada più interessato dai sinistri, localizzato in prossimità dei locali della “movida”, dalle ore 22 alle 2 di ogni venerdì, sabato e domenica, sino al 31/07/2012.

Il provvedimento sindacale, peraltro, era stato preceduto da una relazione della Polizia municipale che imputava i tragici eventi alla scarsa illuminazione della strada, alla mancanza di strumenti di rallentamento dei veicoli (dossi, semafori, rotatorie, etc.) e di segnaletica verticale ed orizzontale ed alla presenza di parcheggi sul tratto stradale stesso.

A seguito di ulteriori investimenti, molti dei quali mortali, montante un crescente clamore popolare e la critica della stampa locale, il Sindaco emana una nuova ordinanza sindacale, la n. 2 del 10/07/2012, con valore retroattivo, con cui dispone la chiusura totale del tratto stradale al traffico automobilistico, per tutta la durata della giornata e sino al 15/09/2012. Nella parte motiva del provvedimento, si legge, “Sulla base del principio di precauzione ed al fine di evitare la commissione di ulteriori incidenti automobilistici, integranti fattispecie di reato (omicidio colposo, lesione personali colpose, etc.), oltre che la violazione del Codice della Strada […]”.

La forte riduzione del numero dei clienti spinge i titolari delle attività commerciali sulla costa a chiedere formalmente al Sindaco la modifica delle misure disposte, ma senza esito.

Il titolare della impresa Beta, rischiando la chiusura anticipata della attività stagionale,  si rivolge al legale. Rediga il candidato l’atto idoneo.

Disamina

Questa traccia era molto interessante perché poneva sul tappeto numerose questioni.

Il periodo ci introduce l’istituto: le ordinanze contingibili ed urgenti (dette anche extra ordinem) ex art. 54 co. 4 T.U.E.L., di competenza sindacale. Si tratta di provvedimenti amministrativi che derogano al principio di tipicità (corollario del principio di legalità dell’attività amministrativa): il loro contenuto non è quindi prefissato dalla legge, che si limita a delineare “i settori d’intervento” (sicurezza urbana, pubblica incolumità) ed i presupposti (prevenzione o eliminazione di un grave pericolo). Questo non toglie che debbano rispettare i principi generali dell’ordinamento, in particolare quelli costituzionali e comunitari. Quindi, ad es., un’ordinanza che vieti i cortei (come quella adottata dal Sindaco Alemanno dopo gli scontri di piazza S. Giovanni), viola palesemente gli artt. 21 e 13 della Cost.

Veniamo alla traccia. I primi due periodi ci descrivono una attività sindacale legittima: la prima ordinanza è legittima, anche se il rapporto della P.M. fa capire che servono interventi strutturali (segnaletica stradale orizzontale e verticale, autovelox, maggiore illuminazione, controllo del tasso etilico durante la fine-settimana, sensibilizzazione della cittadinanza attraverso campagne, cartelloni, etc.), e non misure straordinarie permanenti (anche se la giurisprudenza ha ritenuto legittime ordinanze volte a dettare una disciplina anche superato il pericolo; è dibattuta difatti anche la natura giuridica delle stesse … Dottrina minoritaria parla di “atti normativi” più che di “amministrativi”, almeno quando il contenuto è generale ed astratto più che individuale e concreto).

Ad ogni modo, dal terzo periodo della traccia emerge come il Sindaco “perda il controllo” e, sotto le spinte collettive emotive, ponga in essere un’attività provvedimentale gravemente viziata sotto il profilo del rispetto del principio (di matrice comunitaria) di proporzionalità.  Con la seconda ordinanza difatti dispone “la chiusura totale del tratto stradale al traffico automobilistico, per tutta la durata della giornata e sino al 15/09/2012”. Vengono violati inoltre gli artt. 16 e 13 della Cost., oltre al fondamentale principio di libera circolazione delle persone di matrice comunitaria.

MODULO PENALE 3 - Corso esame avvocato Forleo

Ragazze/i,

in questo modulo di diritto penale gli argomenti che verranno affrontati sono quelli delle cause di giustificazione e del concorso di persone nel reato. Per quanto riguarda il diritto processuale verrà analizzato il Riesame delle misure cautelari personali.

Per aderire seguite la nota procedura. Chi avesse già contribuito per l'intero corso e non avesse ricevuto tale modulo, dovrà inviarmi una mail in cui mi ricorderà di tali circostanze.

Sotto forma di “elenco di massime 2012” verranno trattati, inoltre, l’associazione per delinquere e il reato circostanziato.

Su vostra richiesta ho provveduto a redigere personalmente 3 pareri sulle tre tracce assegnate (traccia modulo 2; traccia 1 prova intermedia; traccia 2 prova intermedia).

Come già anticipato su facebook, alla luce dei deludenti pareri sulla tematica “tentata rapina impropria e tentato furto”, mi aspetto da voi un maggiore impegno e approfondimento.

Come noterete dal numero di pagine e dalla complessità degli argomenti trattati, è richiesto, da parte vostra, un impegno significativo che affianchi allo studio “integrale” delle sentenze proposte il ripasso delle tematiche principali del diritto penale.

Nell’ultima pagina della dispensa troverete la traccia da svolgere a casa e da inviare all’indirizzo email correzione.elaborati@gmail.com

Buono studio!!

Roma, 25 ottobre 2012

Avv. Giulio Forleo

INDICE

Premessa……………………………………………….…………………pag. 3

Svolgimento parere assegnato nella dispensa precedente……………pag. 4

Svolgimento parere 1 assegnato nella prova intermedia………………pag. 16

Svolgimento parere 2 assegnato nella prova intermedia………………pag. 22

Tracce Cause di giustificazione……..……………………………………pag. 25

Soluzione traccia “Errore di fatto”…………………...…..….…………pag. 28

Soluzione traccia “Esimente putativa (stato di necessità)”………………pag. 31

Soluzione traccia “Stato di necessità”…………......……………………pag. 34

Soluzione traccia “Adempimento di un dovere”...…………………...…pag. 38

Soluzione traccia “Legittima difesa”..…….………………………………pag. 40

Soluzione traccia “Esercizio del diritto”…………………………………pag. 44

Tracce Concorso di persone nel reato…………...………………………pag. 46

Soluzione traccia “Determinazione al reato persona non imputabile o non punibile”

Soluzione traccia “Concorso anomalo”………...…...……………………pag. 52

Soluzione traccia “Concorso morale”…………………………......……pag. 55

Soluzione traccia “Concorso morale (2)”…………………..……………pag. 58

Soluzione traccia “Concorso anomalo (il palo)”….……………………pag. 74

Massime Associazione per delinquere…………………………………pag. 78

Massime Circostanze del reato……………………………....…..……pag. 82

Traccia da svolgere a casa……………………………………...………pag. 84

TRACCIA “TENTATA RAPINA IMPROPRIA”

(assegnata nella precedente dispensa)

Forzando la serratura della saracinesca, Tizio si introduceva nel box auto di proprietà di Sempronio dove era custodita l’auto di quest’ultimo.

Salito a bordo dell’autovettura, Tizio si apprestava ad uscire con la stessa dal box.

Nel frattempo sopraggiungeva sul luogo una pattuglia della polizia.

Tizio, allarmato dalla presenza delle forze dell’ordine, scendeva dall’auto, ancora per metà all’interno del box, e nel tentativo di darsi alla fuga spingeva uno dei poliziotti sopraggiunti, il quale cadeva rovinosamente a terra fratturandosi un polso.

Pur riuscendo a fuggire, dopo pochi minuti, Tizio veniva fermato e arrestato da altra pattuglia.

Tizio si rivolge al vostro studio legale chiedendo parere motivato sulle conseguenze penali della propria condotta.

POSSIBILE SOLUZIONE

di Giulio Forleo

Viene richiesto parere legale da parte di Tizio in merito ai reati ravvisabili nella condotta di seguito descritta.

Egli, dopo aver forzato la porta di un garage, si è introdotto al suo interno e si è messo al volante dell'auto ivi custodita. Percorsi pochi metri, accortosi dell'arrivo della polizia scendeva dall'auto e si dava alla fuga, spingendo l'agente di polizia che aveva cercato di bloccarlo, causandogli la frattura del polso.

La prima questione giuridica da affrontare è quella della riconducibilità di dette condotte sotto l'unica fattispecie di "tentata rapina impropria" ovvero sotto le due diverse fattispecie, in concorso tra loro, di tentato furto e dell'ulteriore reato di violenza.

Sul problema bisogna dar conto, sin da subito, dell'esistenza di un acceso contrasto in seno alla giurisprudenza di legittimità, da ultimo composto dall'intervento delle Sezioni Unite con sentenza n. 34952 del 2012.

In particolare, secondo l'orientamento maggioritario espresso in più occasioni dalla seconda sezione penale della Corte di Cassazione e recentemente avallato dalle Sezioni Unite, la condotta di colui il quale, subito dopo il compimento di atti esecutivi diretti alla sottrazione del bene, arrestatisi "in itinere” per causa estranea alla sua volontà, abbia usato minaccia o violenza alla persona per assicurarsi l'impunità, rientra nella fattispecie di tentativo di rapina impropria, ai sensi degli articoli 56 e 628, secondo comma, codice penale.

In virtù dell'articolo 628, secondo comma, c. p., infatti, soggiace alla pena prevista per la rapina "chi adopera violenza o minaccia immediatamente dopo la sottrazione (…) per procurare a sé o ad altri l'impunità".

Quanto alla locuzione "immediatamente dopo la sottrazione" bisogna precisare che essa comporta la verifica dell'esistenza non solo di un nesso cronologico, ma anche psicologico tra la condotta di sottrazione e quella di violenza. È necessario, in altre parole, che il rapporto di immediatezza sia collegato finalisticamente con l'intenzione del reo di perseguire gli scopi previsti dal disposto dell'articolo 628, comma 2, c.p..

nel caso di specie, vista la contestualità delle due azioni e il chiaro intento di usare la violenza per garantirsi l'impunità in presenza della polizia, non sembrerebbero esserci dubbi sulla sussumibilità del fatto sotto il reato di rapina impropria.

Resta, però, da verificare la presenza dell'ulteriore elemento della sottrazione del bene, che evidentemente, nel caso in esame, non si è perfezionata, essendo Tizio sceso dall'auto quando questa era per metà ancora nel garage.

In questo caso, dunque, si può parlare solo di tentativo di rapina impropria e non di rapina impropria consumata, avendo l’agente tentato di sottrarre la cosa altrui ma non essendoci realmente riuscito.

Proprio sul mancato verificarsi dell'elemento della sottrazione si fonda, altresì, il diverso orientamento della cassazione che ritiene configurabile in ipotesi di tale specie il reato di tentato furto in concorso con un diverso reato di violenza. Secondo questo filone giurisprudenziale, infatti, "la configurabilità della rapina impropria, alla stregua del testuale tenore della norma incriminatrice, presuppone inderogabilmente l'avvenuta sottrazione della cosa. Mancando, quindi, tale presupposto - come si verifica nel caso in cui l'agente, sorpreso prima di aver effettuato la sottrazione, usi violenza o minaccia al solo fine di fuggire o di procurarsi l’impunità - il fatto non può essere qualificato come tentativo di rapina impropria dandosi luogo invece alla configurabilità, oltre che del tentato furto, anche dell'altro autonomo reato che abbia come elemento costitutivo la violenza o la minaccia" (Cass, sez. VI, 16 giugno 2009, n. 25100).

Quanto, appunto, alla condotta di Tizio di violenza nei confronti del poliziotto, essa  è sussumibile nella fattispecie di "resistenza a pubblico ufficiale" di cui all'articolo 337 c.p., suscettibile di concorrere tanto con il reato di furto quanto con quello di rapina impropria. Proprio con riferimento a quest'ultima eventualità la Cassazione ha precisato che il delitto di violenza può concorrere con quello di rapina impropria, giacché la violenza, pur essendo elemento costitutivo di entrambi i reati, quando venga esercitata nei confronti di un pubblico ufficiale, viola anche un interesse giuridico diverso, consistente nel normale funzionamento e nel prestigio della pubblica amministrazione.

Inoltre, la circostanza che egli abbia colpito l’agente di polizia causandogli delle lesioni fa sì che si configuri l'ulteriore reato di lesioni, ai sensi dell'articolo 582 c.p.

Sul punto la giurisprudenza ha chiarito che "quando la violenza esercitata nei confronti di un pubblico ufficiale, al fine di opporglisi mentre compie un atto dell'ufficio, eccede il fatto di percosse e involontariamente provoca lesioni personali in danno dell'interessato, si determina un concorso tra il delitto di resistenza e quello di lesioni, e per quest'ultimo sussiste l'aggravante della connessione teleologica di cui all'articolo 61, n. 2 , c.p.” (Cass., sez. VI, 20 gennaio 2004, n. 1272).

Alla luce di quanto detto, ritenendo lo scrivente di aderire alla tesi minoritaria della giurisprudenza che propende per la configurabilità del reato di tentato furto in abitazione (56 e 624 bis c.p.), Tizio risponderà oltre che di questo reato, anche dei reati di resistenza a pubblico ufficiale e di lesioni personali aggravate ai sensi dell'articolo 61 numero due c.p., tutti reati uniti dal vincolo della continuazione.

Nell'ipotesi in cui, però, l'organo giudicante aderisse alla tesi maggioritaria, egli risponderebbe del più grave reato di tentata rapina impropria, aggravata ai sensi del comma 3 bis dell’art. 628 c.p., e degli ulteriori reati di cui agli artt. 337 c.p., 582 c.p..